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辽宁省安全生产条例

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辽宁省安全生产条例

辽宁省人大常委会


辽宁省安全生产条例

(2007年9月28日辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过)


第一章 总 则


  第一条 为了加强安全生产监督管理,防止和减少生产安全事故,保障人民群众生命和财产安全,促进经济和社会的协调发展,根据《中华人民共和国安全生产法》等有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 本省行政区域内的安全生产工作,适用本条例。法律、法规另有规定的,从其规定。
  第三条 安全生产工作,坚持安全发展的指导原则,贯彻安全第一、预防为主、综合治理的方针。
  第四条 各级人民政府是安全生产监督管理的责任主体。各级人民政府及其有关部门的主要负责人,对本行政区域、本部门职责范围内的安全生产工作负全面领导责任;其他负责人对分管职责范围内的安全生产工作负具体领导责任。
  第五条 各级人民政府应当将安全生产工作纳入国民经济和社会发展规划;加强产业政策引导,增加支持安全生产的资金投入;支持生产经营单位安全生产技术改造;全面开展安全生产标准化活动。
  第六条 省、市、县(含县级市、区,下同)负责安全生产监督管理的部门(以下简称安全生产监督管理部门),对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理,指导、协调和监督本行政区域内其他有关部门的安全生产监督管理工作;其他负有安全生产监督管理职责的部门在各自的职责范围内依法对有关的安全生产工作实施监督管理。
  乡(镇)人民政府和街道办事处依照管理职权负责本辖区内的安全生产工作。
  第七条 生产经营单位是安全生产工作的责任主体。生产经营单位的主要负责人对本单位安全生产工作负全面责任;其他负责人对各自职责范围内的安全生产工作负责。
  第八条 工会依法履行有关安全生产工作的职责,维护职工在安全生产方面的合法权益。


第二章 安全生产的保障措施


  第九条 各级人民政府应当设立安全生产专项资金,并纳入年度财政预算,确保专款专用。
  安全生产专项资金用于下列安全生产事项:
  (一)安全生产基础设施建设和应急救援体系建设;
  (二)安全生产科学技术研究和先进技术推广应用;
  (三)涉及公共安全的特别重大、重大生产安全事故隐患的治理和重大危险源的监控;
  (四)涉及公共安全的特别重大、重大生产安全事故应急救援;
  (五)安全生产宣传教育、培训和奖励;
  (六)法律、法规、规章规定的其他事项。
  第十条 生产经营单位应当严格执行有关安全生产的法律、法规、规章,及时消除生产安全事故隐患和不安全因素,保护从业人员的人身安全。不得违章指挥和强迫从业人员违章、冒险作业;不得强令从业人员超规定工作时间、超规定劳动强度作业;不得安排从业人员从事禁止工种作业。对拒绝实施上述行为的从业人员不得降低其工资、福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。
  第十一条 生产经营单位的主要负责人应当依法履行安全生产管理职责,及时消除生产安全事故隐患,防范自然灾害引发生产安全事故,解决实施生产安全事故应急预案、安全生产投入等问题,落实保障安全生产的各项措施。
  第十二条 矿山、冶金、建筑施工单位,危险物品的生产、经营、储存和使用数量构成重大危险源的单位,从业人员超过100人的,应当设置安全生产管理机构;从业人员在100人以下的,应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员。
  前款规定以外的其他生产经营单位,从业人员超过300人的,应当设置安全生产管理机构;从业人员在300人以下的,应当配备专职或者兼职的安全生产管理人员,或者委托具有国家规定的相关资质、资格的安全生产中介服务机构或者人员提供安全生产管理服务。
  第十三条 生产经营单位的安全生产管理机构以及安全生产管理人员行使下列职权:
  (一)监督本单位安全生产规章制度和安全操作规程的执行;
  (二)检查本单位生产、作业的安全条件,生产安全事故隐患的排查及整改效果;制止和查处违章指挥、违章作业的行为;
  (三)监督本单位职业卫生以及劳动防护措施、保健措施的执行;
  (四)检查本单位全员培训、持证上岗的落实;
  (五)检查本单位应急预案的落实;
  (六)法律、法规、规章规定的其他权力。
  第十四条 危险物品的生产、经营、储存和使用数量构成重大危险源的单位以及矿山、冶金、建筑施工单位的主要负责人和安全生产管理人员,应当由具备相应资质的安全培训机构进行培训,并经有关主管部门对其安全生产知识和管理能力考核合格后方可任职。考核不得收费。
  其他生产经营单位的主要负责人和安全生产管理人员,应当由具备相应资质的安全培训机构培训合格后,由安全培训机构发给相应培训合格证书。
  第十五条 生产经营单位应当建立从业人员安全生产教育和全员培训制度,组织从业人员的岗前、在岗、转(返)岗等全程培训,并确保培训计划、机构(基地)、费用、教材、人员、考核、档案、制度的落实。未经安全生产教育和培训合格的从业人员,不得上岗作业。
  特种作业人员必须依法取得特种作业操作资格证书,方可上岗作业。
  生产经营单位安排从业人员进行安全培训的时间,应当计入劳动时间,支付工资和必要的费用。
  第十六条 各级人民政府有关部门应当支持、监督各工矿商贸、建筑类职业技能教育(培训)学校、机构(基地)的安全生产教学、培训工作。
  第十七条 生产经营单位新建、改建、扩建工程项目(以下统称建设项目)的安全设施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用(以下简称“三同时”)。
  矿山、危险物品生产、经营、储存的建设项目必须依法取得项目立项(审批)、安全设施设计、投入生产(使用)等阶段相应的安全许可。
  其他实行审批、核准、备案的建设项目的安全设施,依法接受安全生产监督管理部门或者负有安全生产监督管理职责的部门的监督,凡未按国家、行业规定标准实施“三同时”的,一律不得建设、生产(使用)。具体办法由省安全生产监督管理部门会同省有关部门制定,报省人民政府批准后实施。
  工会有权对涉及建设项目 “三同时”的设计审查、设施施工、竣工投入生产(使用)前验收等活动进行监督,提出意见。
  第十八条 危险物品的生产、经营、储存场所的建设项目和使用数量构成重大危险源的设施,与居民区、学校、集贸市场及其他公众聚集场所等的安全距离,必须符合国家标准或者国家规定,不符合国家标准或者国家规定的,不得投入生产使用。
  在重大危险源、高压输电线、输油(气)管道、尾矿库及矿山塌陷区等场所和设施的安全距离范围内,任何单位和个人不得新建建筑物、构筑物。
  已建成的不符合前两款规定的建设项目、建筑物、构筑物、设施,由县以上人民政府有关部门根据有关规定责令限期整改;需要拆除、搬迁、关停的,报本级人民政府批准后实施。
  第十九条 生产经营单位应当按照法律、法规的规定由具有法定资质的安全评价机构对建设项目、安全生产许可证申请、重大危险源等进行安全评价,其评价结果应依规定报安全生产监督管理部门和有关部门备案。
  第二十条 生产经营单位应当对重大危险源采取下列监控措施:
  (一)建立重大危险源管理制度,登记建档,对运行安全情况进行全程动态监控;
  (二)定期检测、评价重大危险源有关设施、设备、场地的安全状态;
  (三)在重大危险源的明显位置设置安全警示标志;
  (四)制定应急救援预案,定期组织应急救援演练。
  生产经营单位应当每半年向所在地安全生产监督管理部门和有关部门报告本单位重大危险源监控及相应的安全措施、应急措施的实施情况。
  第二十一条 生产经营单位应当对特种设备使用采取下列监管措施:
  (一)建立特种设备管理制度和安全技术档案,对运行安全情况进行全程监控;
  (二)按照特种设备使用安全技术规范的要求定期检验,未经定期检验或者检验不合格,立即停止使用;
  (三)制定应急预案,并确保有效实施。
  第二十二条 生产经营单位主要负责人对本单位存在的生产安全事故隐患,应当及时采取措施,予以消除;难以立即消除的,应当制定整改计划,落实资金和责任,采取有效的安全防范和监控措施,并依照国家、省有关规定对生产安全事故隐患进行评估、报告,实现有效治理。
  第二十三条 生产经营单位在发生合并、分立、解散、破产、转让等情形时,其相关单位主要负责人应当首先明确安全生产责任,落实重大危险源和生产安全事故隐患监控治理责任。
  第二十四条 生产经营单位进行爆破、大型设备(构件)吊装、拆卸等危险作业以及在密闭空间作业,应当制定具体的作业方案和安全防范措施,指定现场作业统一指挥人员和有现场作业经验的专职安全生产管理人员进行现场指挥、管理,确保作业方案、操作规程和安全防范措施的落实。
  第二十五条 生产经营单位应当建立健全职业安全卫生制度,为从业人员提供符合国家规定的职业安全卫生条件,对从事有职业危害作业的人员定期进行健康检查,并对本单位的职业病危害承担责任。
  第二十六条 生产经营单位必须为从业人员无偿提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品,不得以货币或者其他物品代替劳动防护用品;不得采购和使用无安全标志的或者未经法定认证的单位销售的特种劳动防护用品;购买的特种劳动防护用品,应当经本单位的安全生产管理机构或者安全生产管理人员检查验收。
  第二十七条 从事社会公用事业和公共场所服务的生产经营单位使用的设备、设施的安全性能和场所的安全通道、安全标志等,应当符合有关法律、法规和国家标准、行业标准规定。有关单位应当进行经常性维护、检修,定期检测安全防护效果,确保安全防护装置齐全有效,并依法承担相关责任。
  第二十八条 生产经营单位的决策机构、主要负责人或者投资人应当按照国家或者省有关规定提取、使用安全费用。
  从事矿山、道路交通运输、建筑施工、危险化学品、烟花爆竹等领域的生产经营单位,应当按照国家和省有关规定存储、使用安全生产风险抵押金。
  生产经营单位未按照前两款规定提取,存储资金,负有管理职责的财政部门和安全生产监督管理部门应当采取有效措施,实现资金的提取和存储。
  第二十九条 生产经营单位必须依法参加社会工伤保险,为从业人员缴纳保险费。煤矿企业必须为煤矿井下作业职工办理意外伤害保险,并为其缴纳保险费;建筑施工单位必须为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险,并为其缴纳保险费。
  

第三章 安全生产的监督管理


  第三十条 县以上各级人民政府应当建立健全安全生产监督管理的监管执法体系、应急救援体系、责任体系和考核督查体系,支持、督促各辖区、各部门依法履行安全生产监督管理职责。鼓励社会公众对安全生产工作实施社会监督。
  第三十一条 安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门应当制定安全生产监督检查计划和相关措施,按其职责分工依法对生产经营单位的安全生产工作进行定期检查或者抽查,对检查出的违法、违规问题和事故隐患,及时提出整改、处理意见,并进行整改监督;重大违法、违规问题和重大事故隐患,应依法立即采取强制措施并向本级政府和上级监督管理部门报告。
  检查或者抽查应当包括下列内容:
  (一)制定和执行安全生产规章制度情况;
  (二)生产安全事故隐患的排查和治理情况;
  (三)设施、设备、器材符合保障安全生产的国家标准或者行业标准情况;
  (四)应急救援预案的落实情况;
  (五)安全教育、培训和持证上岗情况;
  (六)劳动防护用品的采购、发放、使用和经营情况;
  (七)安全费用、风险抵押金的提取、存储和使用情况;
  (八)建设项目安全设施的设计、施工和使用情况;
  (九)生产安全事故统计、报告、调查和处理情况;
  (十)职业危害的防治情况;
  (十一)其他执行法律、法规、规章和安全生产国家标准、行业标准情况。
  监督检查不得影响被检查单位正常的生产经营活动。
  第三十二条 生产经营单位及其主要责任人应当主动配合负有安全生产监督管理职责的部门的监督检查,对检查出的违法、违规问题和事故隐患立即采取整改措施,并上报监督检查部门。
  第三十三条 颁发安全生产中介服务机构资质的部门,应当依法履行职责,加强监督检查,查处安全生产中介服务机构的违法、违规行为,规范安全生产中介服务市场。
  承担安全评价、认证、检测、检验、培训和咨询的安全生产中介服务机构,应当按照国家有关规定取得相应的资质证书,并在资质证书确定的业务范围内从事安全生产中介服务活动,依法承担与服务相关的责任、义务。
  第三十四条 生产经营单位发生生产安全事故后,应当依规定立即上报并迅速启动应急救援预案。
  事故发生地有关人民政府、安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门接到生产安全事故报告后,应当按照国家有关规定及时启动生产安全事故应急救援预案并逐级上报,其负责人应当立即赶赴事故现场,组织事故救援。
  工会依法参加事故调查,履行相关职权。
  第三十五条 各级人民政府应当依法监督有关生产经营单位将伤亡赔偿金按时、足额支付给受到事故伤害的员工或者其家属。
  

第四章 煤矿安全生产


  第三十六条 煤矿的安全生产除了应当遵守本条例其他章相关规定外,还应当遵守本章规定。
  第三十七条 县以上负责煤矿安全生产监督管理职责的部门按照国家和地方政府所规定的职责分工,与国家设在省的煤矿安全监察机构密切配合,实施煤矿安全生产监督管理工作。
  第三十八条 省人民政府、产煤地各级人民政府应当督促职能部门依法严格规范煤矿企业的生产行为,取缔非法煤矿。
  产煤地各级人民政府要落实国家相关的政策规定,加强对违法、违规开采小煤矿关停整顿的治理工作。
  第三十九条 煤矿的通风、通讯、防瓦斯、防突出、防水、防火、防煤尘、防冒顶、防冲击地压等安全设备、设施和条件应当符合国家标准、行业标准。
  煤矿必须落实先抽后采、监测监控、以风定产的瓦斯治理方针,严格执行瓦斯治理责任制和瓦斯等级鉴定、瓦斯检查等管理制度,落实瓦斯抽放规定;建立监测系统和防突出措施,确保治理资金,控制煤矿瓦斯事故的发生。
  煤矿必须严格执行“预测预报、有疑必探、先探后掘、先治后采”的水害防治原则,落实“防、堵、疏、排、截”五项综合措施,遵守水害防治工作的相关规定。
  煤矿安全监督管理部门、监察机构必须及时查处煤矿企业违反本条规定的行为,认真监督管理、监察煤矿企业有关安全防范工作的落实。
  第四十条 煤矿企业应当按照国家有关规定建立健全煤矿企业负责人和生产经营管理人员带班制度,带班人员应与当班职工同时下井同时升井,并建立下井登记档案。
  煤矿企业负责人和生产经营管理人员带班下井负有下列职责:
  (一)掌握当班井下安全生产状况,对重点部位、关键环节进行检查;
  (二)及时发现和消除事故隐患,制止违章行为;
  (三)发现危及职工安全的情况时,立即采取停产、撤人等紧急处理措施;
  (四)法律、法规规定的其他职责。
  第四十一条 煤矿存在法律、法规、规章中责令停产整顿的重大安全生产事故隐患或者违法、违规行为的,应当依法立即责令停止生产,排除隐患,并暂扣相关证照。
  煤矿接到责令停产整顿通知后必须立即停止生产,并制定整改方案,落实整改责任人、资金和安全措施。整改方案应当包括整改项目、目标、时限、作业范围、作业人数以及整改期间的安全保障措施等内容。
  有关地方人民政府应当明确停产整顿煤矿的监督检查部门和责任人,建立停产整顿报告制度,严禁煤矿在被责令停产整顿期间以任何理由进行生产。
  第四十二条 煤矿有下列情形之一的,应当依法予以关闭:
  (一)未依法取得采矿许可证、安全生产许可证、煤炭生产许可证、矿长资格证、矿长安全资格证和营业执照,擅自从事生产的;
  (二)3个月内2次或者2次以上发现有重大安全生产事故隐患,仍然进行生产的;
  (三)被责令停产整顿擅自进行生产或者停产整顿验收不合格的;
  (四)超层越界开采拒不退回的;
  (五)采用鱼刺式巷道开采,存在重大通风、瓦斯隐患的;
  (六)存在较大的瓦斯、火灾、水灾等隐患,又没有建立相应的防治系统的;
  (七)1个月内3次或者3次以上未依照国家有关规定对井下作业人员进行安全生产教育和培训或者特种作业人员无证上岗的;
  (八)依据法律、法规和国家有关产业政策应当关闭的其他煤矿企业。
  

第五章 法律责任


  第四十三条 生产经营单位违反本条例规定,违章指挥或者强令从业人员违章、冒险作业,或者对已发现的事故隐患不及时采取措施的,责令立即停止作业并限期改正,对单位主要负责人或者其他主管人员给予警告,并处5000元以上1万元以下罚款;逾期未改正的,责令停产停业整顿,导致发生生产安全事故的,依照法律、法规规定对生产经营单位主要负责人给予行政处分,并处本人上一年年度收入30%以上80%以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十四条 生产经营单位违反本条例规定,有下列行为之一的,责令限期改正;逾期不改正的,责令停产停业整顿,可以并处2000元以上2万元以下罚款:
  (一)未按照规定设置安全生产管理机构或者未按照规定配备安全生产管理人员的;
  (二)危险物品的生产、经营、储存和使用数量构成重大危险源的单位以及矿山、冶金、建筑施工单位的主要负责人和安全生产管理人员未按照规定考核合格的;
  (三)未按照规定对从业人员进行安全生产教育和培训或者未按规定如实告之有关安全生产事项的;

  (四)特种作业人员未按照规定经专门的安全作业培训并取得特种作业操作资格证书上岗作业的。
  第四十五条 生产经营单位违反本条例规定,进行爆破、大型设备(构件)吊装、拆卸等危险作业以及在密闭空间作业未指定现场作业统一指挥人员和有现场作业经验的专职安全生产管理人员进行现场指挥、管理的,责令立即停止作业并限期改正;逾期未改正的,责令停产停业整顿,可并处2万元以上10万元以下罚款;造成严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十六条 生产经营单位违反本条例规定,未为从业人员无偿提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品,以货币或者其他物品代替劳动防护用品,采购和使用无安全标志或者未经法定认证的单位销售的特种劳动防护用品的,责令限期改正;逾期未改正的,责令停产停业整顿,可并处5000元以上5万元以下的罚款;造成严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十七条 生产经营单位违反本条例规定,未按照规定提取和使用安全费用或者未按照规定存储和使用安全生产风险抵押金的,责令限期改正;逾期未改正的,责令停产停业整顿。
  第四十八条 其他违反本条例规定的违法行为,依照相关法律、法规或者规章予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十九条 各级人民政府以及负有安全生产监督管理职责部门有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)对不符合法定条件的生产经营单位、中介机构涉及安全生产的事项予以批准(包括核准、许可、注册、认证、颁发证照等)或者验收通过的;
  (二)对依法应当责令停产整顿、取缔或者关闭的生产经营单位,未责令停产整顿、取缔或者关闭的;
  (三)对依法应当制止和处理的安全生产违法行为未予以制止和处理的;
  (四)未履行特别重大、重大生产安全事故隐患监督管理职责的;
  (五)未依法律、法规规定对生产安全事故立即组织救援、及时如实报告、严肃调查处理的;
  (六)有其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的。
  第五十条 对煤矿企业实施的行政处罚,由煤矿安全生产监督管理部门和煤矿安全监察机构按照国家有关法律、法规决定;实施关闭的行政处罚,依法报请县以上人民政府按照国务院规定的权限决定。
  对煤矿企业以外的其他生产经营单位实施的行政处罚,由安全生产监督管理部门决定;予以关闭的行政处罚由安全生产监督管理部门报请县以上人民政府按照国务院规定的权限决定;有关法律、法规对行政处罚的决定机关另有规定的,从其规定。
  

第六章 附则


  第五十一条 本条例自2007年12月1日起施行。



加强对行政执法行为全面监督的实践与思考

行政执法不仅包括具体行政行为,也包括抽象行政行为,具体行政行为与抽象行政行为构成了行政执法行为的基本范畴。《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》(国办发[2005]37号,以下简称《若干意见》)所推行的行政执法责任制,仅是对行政执法部门具体行政行为的监督,而对抽象行政行为的监督并未纳入其中。因此,我们认为,贯彻《若干意见》要与贯彻落实《全面推进依法行政实施纲要》(国发[2004]10号,以下简称《纲要》)有机的结合起来,坚持监督具体行政行为与监督抽象行政行为并重,以实现对行政执法行为的全面规范和监督,提高行政执法水平,保证法律、法规、规章的全面、正确的实施,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,确保行政执法有法必依、执法必严、行为规范、文明公正、监督有效。
一、全面规范行政执法行为的实践
为了全面规范行政执法行为,切实做到依法行政,近年来,我市认真研究探索加强对行政执法行为的全面监督的方法和途径,取得了良好的成效。
(一)扎实推行行政执法责任制,规范具体行政行为。
1、不断深化行政执法责任制。推行行政执法责任制,对建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效的权力运行机制,防止行政权力的缺失和滥用,保证人民的权力真正为人民谋利益,具有重要的意义。我市紧紧围绕依法治国的方针,在建设法治政府的进程中抓住“依法行政”这一核心内容,认真贯彻落实《纲要》、《若干意见》,把建立和深化完善行政执法责任制作为依法行政的主要“抓手”,在全市大力推行,取得了明显的成效。2003年9月,我市召开全市依法行政工作会议,总结了第一轮(1997年开始)行政执法责任制开展情况,部署了今后五年我市依法行政和推行行政执法责任制工作任务,市长与重新确定的46个行政执法责任制责任单位签订《行政执法责任书》。2004年,《行政许可法》和《纲要》颁布实施,我市各级政府和行政执法部门开展了大规模的宣传和学习活动,按照《行政许可法》的要求清理许可主体、许可事项,按照《纲要》依法界定执法责任、规范执法程序、明确责任追究。2005年、2006年,我市按照《若干意见》的要求和省政府的统一部署,组织对各行政执法部门的行政执法依据进行梳理,并做好行政执法职权的分解、行政执法责任的确定和行政执法责任制配套制度完善的工作。
2、细化完善行政执法程序。公正合理的程序不仅是实体正确的重要保障,而且有利于防止执法者滥用权力,有利于保护当事人的合法权益。目前,我国只有《行政处罚法》、《行政许可法》明确规定了处罚和许可所要经过的程序,而其他行政执法行为的具体程序法律规定的较少,有的甚至还没有给予明确规定,大多原则性强而操作性较差。《若干意见》下发后,我市在原来已规范行政执法程序工作的基础上,本着保障相对人权益、执法为民便民、规范行政行为的要求,统一要求各级政府和行政执法部门在梳理执法依据、分解执法职权、确定执法责任的同时,对每一个执法行为都要制定具体的执法工作程序。各行政执法部门按照要求,根据本部门行政执法特点和具体执法要求,对法定的执法程序制定了相应的细则,采用流程图(表)与文字说明相结合的方式,细化完善每一执法行为的每一个环节、每一项措施,使每一项程序都有严格的标准、具体的操作方式,其中包括文明执法、执法内容、执法依据、执法标准、执法时效、执法纪律及行为相对人运用法律手段保护自己合法权益的投诉渠道,对执法行为的程序评价制约及其回执、行政执法责任追究直至处理等等。同时,各个岗位的执法程序做到了有机衔接。对于有行使行政自由裁量权的部门,在法定的自由裁量幅度内,制定了系统内部自由裁量操作规定,明确条件、标准和有关程序。通过细化完善行政执法程序,使执法环节清晰、执法形式正确、执法时限明确、岗位衔接密切,执法活动流畅,有效地遏制了行政权力寻租现象的滋生。
3、加强行政执法制度建设。为了切实保障和促进行政执法部门依法行政,我市高度重视与依法行政相配套的制度建设。近几年来,市政府先后出台了《杭州市行政执法监督检查暂行规定》、《杭州市行政执法责任制暂行规定》、《杭州市规范性文件备案规定》、《杭州市重大行政处罚决定备案审查规定》、《杭州市行政处罚听证程序实施规定》、《杭州市行政执法错案责任追究办法》、《杭州市审批制度改革若干规定》、《杭州市行政审批责任及其追究办法》、《杭州市政府信息公开规定》、《杭州市实施行政许可工作制度》、《杭州市网上行政许可行政审批行为实时监督办法(试行)》等政府规章、制度,形成了较为严密地规范行政执法行为的制度体系。各行政执法单位内部也狠抓建章立制工作,加强自我监督,不断规范执法行为,确保行政执法的合法、及时、公正、有效。按照《纲要》和《若干意见》的要求,原来我市的《杭州市行政执法责任制暂行规定》、《杭州市行政执法错案责任追究办法》已不适应目前依法行政工作形势的需要,市政府已将这两件政府规章的修订列入了2006年度政府立法项目计划,修订后的《杭州市行政执法责任制规定》将于近期出台施行。
4、严格行政执法责任制评议考核。严格组织行政执法责任制评议考核是落实行政执法责任制的有效措施。自1997年以来,我市每年坚持对行政执法责任制单位进行评议考核。评议考核采取检查为主、汇报为辅、召开座谈会、素质测试、统一标准、量化打分的方式进行。为了确保行政执法责任制工作落实能够与时俱进,我市按照国务院、省政府对依法行政工作的要求,结合加入世贸组织和新的法律法规的实施的实际,针对我市经济和社会发展的具体特点,每年都要修订行政执法责任制评议考核的标准,坚持做到每年的评议考核都能紧跟依法行政的形势的需要,能够跟上我市中心工作实际的需要,有效促进了行政执法单位行政执法水平逐年提高。由于,及时修订评议考核标准,行政执法责任制逐年都被赋予了新的要求、新的内容和新办法,使行政执法责任制更具有发展性、针对性和实践性,其作为依法行政主要“抓手”的作用越来越“凸现”出来。同时,行政执法责任制评议考核坚持“注重实效”的原则,做到“四个结合”:一是把行政执法责任制同执法检查相结合。把实施责任制的情况作为执法检查的一项重要内容,进行综合评分考评,推动了行政执法责任制的有效落实。二是把行政执法责任制同行政执法部门效能建设相结合。通过行政执法责任制的建立,行政执法部门和行政执法人员不断增强依法行政的责任感,提高了依法办事的自觉性行政执法效率。三是把行政执法责任制同行政执法公开相结合起来。实行行政执法公开是增强行政执法透明度的重要措施。各行政执法部门积极地把行政执法责任制的各项具体内容落实到公开的内容之中,建立起投诉电话、投诉信箱、网上投诉,自觉加强自我约束监督和接受群众、舆论的监督。四是把行政执法责任制同政府目标管理考核相结合。市政府目标考核把行政执法责任制作为一项目标纳入考核,将行政执法责任制任务有无完成,有无责任案件的发生,人民群众是否满意,同单位政绩、奖惩等挂起钩来,有效地促进了行政执法责任制落到实处。几年来,通过严格开展行政执法责任制的评议考核制,行政执法行为逐步规范,违法行政行为明显减少。
为了加强对行政执法部门行政执法行为的全面监督,2006年我市在对依法行政工作和推行行政执法责任制严密部署的同时,成立了杭州市依法行政(行政执法责任制)工作评议考核小组,出台了杭州市依法行政工作考核办法,与其配套制定了具体的评分细则,将行政执法责任制、改革行政执法体制、遵守行政执法程序、制定规范性文件等规范行政执法行为的内容列入了依法行政工作的考核,其考核结果在政府工作目标、机关效能建设、满意不满意单位综合评价中得到应用。
(二)实行规范性文件“前置”审查,规范抽象行政行为。
规范性文件是行政机关实施法律法规、履行行政管理职能的一种重要载体和方式,对于政府推动改革、发展经济、维护秩序、服务社会起着重要作用。从源头上保证规范性文件的合法有效,将规范性文件的管理和制定纳入法制化和规范化的轨道势在必行。我市2003年10月1日施行的《杭州市政府规章制定办法》中对政府工作部门制定规范性文件法律审查作出了明确的要求,市政府专门下发了《杭州市部门规范性文件审查办法》文件,对规范性文件的制定作出了有关规定,我们主要基于以下四个方面的考虑:
1、充分发扬科学性和民主性。起草规范性文件,应当对制定规范性文件的必要性和可行性进行充分调查研究,并对规范性文件所要解决的问题,拟确立的主要制度或者拟规定的主要措施等内容的科学性、可行性进行充分论证,并对可能产生的消极影响制定预防和补救措施,切实防止制定规范性文件的随意性。拟定的规范性文件与行政相对人切身利益密切和对本地区、本行业建设发展有重大影响的,必须通过座谈会、论证会、听证会和公开向社会征求意见等多种方式,充分听取有关机关、组织和管理相对人或者专家的意见。对于有关单位和个人提出的意见和建议,起草部门应当认真研究。不予采纳的,应当作出充分说明。建立健全集体讨论制度。即根据民主集中制原则,凡是出台的规范文件必须经过制定部门、审查部门集体讨论决定。通过把握好调查研究、征求意见、集体讨论“三个环节”,彰显出政府在保证规范性文件合法性的同时,追求行政合理性和民主性的意识,体现出现代公共管理型政府的正当行政。
2、充分发挥部门法制工作机构的作用。制定规范性文件,起草部门的法制机构应当就该规范性文件是否进行过科学论证和公开征求意见;有否超越本机关法定的职权范围;是否与相关的规范性文件相协调、衔接;有否对重大分歧意见进行协调等情况进行审核,并出具书面意见。符合规定的,按有关公文办理的规定,报请行政机关审批决定;不符合有关规定的,可以修改,也可以退回起草部门,或者要求起草部门修改、补充材料后再报请审核。未经起草部门的法制机构审核的,一律不得发布。充分发挥部门法制工作机构在制定规范性文件中的作用,可以最低限度地保证规范性文件的合法、合理。
3、变备案审查为前置审查。规范性文件的前置审查是对现行规范性文件备案审查制度的改革。其目的是通过同级政府法制部门的提前介入审查,最大限度地保证国家法制统一、政令畅通,防止规范性文件制定过程中部门之间各行其是、各自为政、违法或变相违法现象的产生。与事后备案审查相比,前置审查可以在规范性文件制定过程中及时发现问题并加以纠正,从而避免违法或不当的规范性文件一旦实施所造成的不良后果。前置审查,前置纠错,实际上是对部门制定规范性文件的权限进行了一定的限制,从理论上来说,我们认为是符合“十六”大提出的“决策、执行、监督”相互分离的大方向的;从实践上来看,前置审查可以解决长期以来困扰规范性文件备案审查工作中存在的“有件不备、有备不审、有错难纠”现象;从政府法制部门的工作来看,规范性文件前置审查的主要内容,与规范性文件备案审查基本一样,即主要审查规范性文件的内容是否合法;是否超越法定职权;是否依规定进行论证和公开征求意见;制定机关的法制机构是否进行了法律审核;文件的文字技术有无重大错误或者有无重大缺陷以妨碍对文件的准确理解等等,但却能使各级政府法制部门的监督工作变得更加主动,更有力度,也更易于被各部门所接受和理解。
4、统一规范性文件发布形式。规范规范性文件,必须统一规范性文件发布形式。对审查合格的规范性文件,由市政府统一在《杭州政报》上发布,作为该规范性文件的正式文本。规范性文件在《杭州政报》上发布后,市政府工作部门还可以以其他方式公布该规范性文件。凡未经市政府法制部门审查和在《杭州政报》上发布,由市政府工作部门自行印发的规范性文件一律无效,并追究其主要负责人的行政责任。统一规范性文件发布形式,体现了行政行为公开、透明的原则。
自实行部门规范性文件“前置”法律审查以来,凡是发现报送审查的规范性文件与现行法律、法规、规章相抵触的,一律不予通过发回修改,对私自发布的规范性文件的行政执法部门,市政府发出行政执法监督通知书,责令其撤消该文件,并在年终行政执法责任制评议考核时作扣分处理。2003年10月以来,共审查规范性文件251件,纠正不当文件12件,没有发生一起因规范性文件制定在主体、依据、程序等方面存在问题而受到相对人质疑的现象。通过加大规范性文件法律审查的力度,及时纠正违法和不当的抽象行政行为,既保证政令的统一,又防止一些部门通过规范性文件随意剥夺行政相对人的合法权利或擅自对行政相对人设定和增加义务、扩大责任,同时有效地避免行政机关因不合法的规范性文件而导致具体行政行为无效或被撤销的被动局面。
二、全面规范行政执法行为的思考
依法行政原则对行政执法的集中要求可以表述为行政执法必须依据法律,也就是说,行政机关的行政行为,尤其是影响公民基本权利和义务的具体行政行为,必须有法律依据,必须依据法律作出。自《纲要》颁布实施以来,行政行为的规范取得了较大进展,依法执法的意识和能力得到了空前的提高,为全面推进依法行政打下了良好的基础。但是,我们应该清醒地看到,目前行政执法也存在着一些与依法行政基本要求不相适应的问题,有的问题还比较突出。在作出具体行政行为时,行政机关争管辖、争处罚、越权处罚、重复处罚和扯皮漏罚的现象时有发生;对行政相对人随意检查、重复检查、多头检查、多级检查的现象随处可见;越权执法和行政执法不作为的现象依然存在;受经济利益所驱动而以行政执法权力为本部门、本单位甚至个人谋利益的现象屡禁不止;有法不依、执法不严、违法不纠的现象还比较严重;等等。在作出抽象行政行为,即行政执法部门制定规范性文件时,存在着制定主体、制定程序和规范事项上存在着“三乱”现象;违法设定行政审批事项、行政处罚;违法授权或委托行政管理、随意规定部门职责或擅自扩大部门职权;不合理地设定行政相对人的义务和干预市场主体的独立自主经营权;等等。这些问题的存在严重损害法律的尊严、严重败坏政府在人民群众中的威信。特别需要指出的是,从某种意义上说,规范性文件是政府意志的体现,事关国计民生、人民福祉。行政执法部门发出的规范性行政文件具有行政约束力的,一旦规范性文件本身违法,必然导致具体行政行为的大面积违法。一些部门之所以肆无忌惮地违法行政,往往以规范性文件为后盾。规范性文件违法现象不革除,依法行政就会成为一句空话,维护群众利益更无从谈起。因此,我们认为,在推行行政执法责任制强化对具体行政行为规范监督的同时,还要按照《纲要》关于“提高制度建设”的有关要求加强对行政执法部门抽象行政行为的规范监督,而且“两手都要硬”。只有这样才能真正确保行政执法部门做到依法行政,其意义应该是不言而喻的。
(一)强化对抽象行政行为的监督,维护国家法制的统一。
由于抽象行政行为具有普遍约束力,可以在一定的时间内反复适用,并且是以国家强制力保证其实施的,涉及范围广,作用时间长。如果抽象行政行为违法,对公民、法人和其他组织合法权益造成的侵害,无论在广度上和深度上,都要比一、两个具体行政行为大得多。在依法行政的条件下,规范性文件的合法性是政府具体行政行为的前提。因此,保证规范性文件的合法性,实际成为政府依法行政的基础。按照我国现行法律的规定,相对人对抽象政行为不得提起行政诉讼,从而把法院排除在对抽象行政行为法律监督的主体之外,这一任务主要靠政府自行监督来完成。为了保证宪法和国家法律法规在本行政区域内的遵守和执行,有必要建立健全行政执法部门制定规范性文件事前报送政府法制工作机构“前置”审查制度。重点审查制定规范性文件的主体有无超越权限;规范性文件的目的、精神和内容有无违反法律、行政法规、地方性法规、规章及其他较高效力的法律规范的规定;规范性文件之间对同一事项的规定是否存在交叉和冲突等。如果发现有与国家法律法规以及地方性法规、政府规章相抵触或者不适当的,及时向制定部门提出书面审查意见,由制定机关提出是否修改的意见;如果制定机关不予修改,应当向本级政府提出书面审查意见和予以撤销的建议,由本级政府决定予以撤销,以维护国家法制的统一和权威。
(二)强化对具体行政行为的监督,保证国家法律法规的正确实施。
具体行政行为是国家行政机关及其工作人员在行政管理活动申,依照法律规定的职权或在法律授权的范围内,针对特定的人和事,实施有关该公民、法人或其他组织权利、义务的单方行为,如行政处罚、行政许可、行政强制、行政给付、行政确认、行政裁决、行政征收、登记备案、其他行政行为具体行政行为。行政机关和依法拥有行政执法权的其他组织最经常、最大量的活动,就是实施具体行政行为,与公民、法人和其他组织关系最为密切。因此,按照《纲要》“强化行政程序建设,规范行政执法行为”和《若干意见》强化执法责任的要求,加强对具体行政行为的监督,同样十分重要。
(三)建立依法行政工作考核制度,加强对行政执法行为全面监督。
任何一个现代化管理制度,考核工作这一环节都是不可缺少的组成部分。没有公平、公正、公开的的考核制度,奖惩就失去了依据,激励竞争机制就失去了依托,监督制约就落不到实处,依法行政就会流于形式。实践中通过考核来解决工作中的实际问题比开会要求和发文件部署要“管用”。行政执法责任制评议考核制作为监督行政行为的一项制度,《纲要》给予了明确规定,评议考核的主要内容(行政执法部门和行政执法人员行使行政执法职权和履行法定义务的情况,包括行政执法的主体资格是否符合规定,行政执法行为是否符合执法权限,适用执法依据是否规范,行政执法程序是否合法,行政执法决定的内容是否合法、适当,行政执法决定的行政复议和行政诉讼结果,案卷质量情况等)《若干意见》作了具体规范,评议考核的重点是行政执法部门的执法机构和岗位行政执法人员。但是,行政执法部门的执法机构和岗位行政执法人员在具体的执法活动中,其所作出的具体行政行为与行政执法部门行政决策、规范性文件要求是密不分的,从某种意义上来讲,行政执法部门作出的抽象行政行为直接影响着具体行政行为的作出。作为对抽象行政行为的考核《若干意见》内容要求中并未涉及,《纲要》只是要求建立完善行政机关工作人员依法行政情况考核制度。因此,我们认为,对行政执法部门仅仅建立行政执法责任制评议考核制度是不够的,有必要上升为依法行政工作考核,建立起依法行政考核制度,强化对行政执法部门行政执法行为的全面监督。根据《若干意见》“各地区、各有关部门要把行政执法评议考核与对行政执法部门的目标考核、岗位责任制考核等结合起来,避免对行政执法活动进行重复评议考核”的要求,将行政执法责任制评议考核列入依法行政考核,考核分值在政府工作目标考核中占有适当比重。依法行政考评制度的建立和实施,是贯彻依法治国的基本方略、大力推进依法行政的一项重要措施,对于规范行政行为,提高行政效率、保障公民权利、促进经济发展和社会进步具有十分重要的意义。通过依法行政考核,可以起到两个作用。一是引起各级领导的重视,推进全市依法行政进程;二是促进各行政执法部门自觉严格规范本部门的抽象行政行为和具体行政行为,确保依法行政的要求落到实处。(杭州市人民政府法制办公室 卞军民)

市场经济条件下的政府规制与公司自治——政府规制的必要性与适度性

朱晓东


【摘要】在市场经济中,应以保障私主体的权利为基础,保障私主体的权利首先要保障公司自治。但是,政府规制也有有其必要性和正当性。因为,在市场经济中“市场和政府这两个部分都是不可或缺的,没有政府的经济或没有市场的经济都是一个巴掌拍不响的经济”。同时,政府规制应以补充市场机制为原则,以保障公司自治为目的。本文通过对政府规制的必要性和适度性的分析,试图找出政府规制的原因和界限。
【关键词】政府规制 公司自治 必要性 适度性


市场经济是法治经济,法治经济是权利经济。在市场经济中,应以保障私主体的权利为基础。在当代以社会化大生产为特征的市场经济背景下,所有私主体中最重要的是公司。保障私主体的权利首先要保障公司自治。但是,在市场经济中“市场和政府这两个部分都是不可或缺的,没有政府的经济或没有市场的经济都是一个巴掌拍不响的经济”。[1]因此,在保障公司自治的同时,政府对公司自治的适当规制也是必要的 。本文通过对政府规制的必要性和必要性的分析,试图找出政府规制的原因和界限。
一、政府规制与公司自治的涵义
政府规制和公司自治都不是确定的法律概念。所以,我们必须对这两个概念的涵义加以分析界定。
(一)政府规制的涵义
规制本是一个经济学上的概念,是日本经济学家从英文regu1ation翻译而来,意为政府运用法律、规章、制度等手段对经济和社会加以控制和限制。在我国,规制最早作为一个经济学上的概念被引进,更多地在经济学领域使用,通常被理解为是政府干预微观经济的主要手段之一,将规制限定在政府的“限制行为”上。
在法学领域,“规制”一词最早在日本经济法中被使用,是指政府干预经济的合法性、合理性以及与市场及企业的互动关系。在我国法学界,“规制”不是一个专门的法律术语,即使在法学文献中加以使用,也大多强调的是“规范与制约”之意。与此比较接近的概念还有政府管制、政府干预、政府调控、政府调节等。本文中,借鉴经济学中的含义,政府规制指政府依据法律、法规和规章,直接对微观经济主体及其活动进行规范、约束和限制的行为。
(二)公司自治的涵义
在我国公司法颁布实施以后,公司自治以成为高频使用的词汇,但对于何谓公司自治,并无严谨、明确的法律界定。在西方,公司自治主要是相对于股东和公司的关系而言的,是指公司和股东各为独立的法律主体公司具有独立的法律人格,对内由自己的管理机关以自身名义独立从事法律行为,对外独立承担该行为产生的法律后果和责任,是公司争取从股东中独立的斗争过程和结果。
我国大陆学者有不同的提法。有学者认为,公司自治包含三层意思:一是它必须是独立的法人,能够做到真正的经营自主,盈亏自负;二是公司靠章程来维系;三是要独立于政府,没有上级领导机构 。[2]还有学者认为,企业自治有五个要求:一是企业必须具备真正的独立法人资格;二是企业地位必须是平等的;三是企业应该是资本企业,建立在股东、股本和股权的基础上,形成法人治理结构;四是企业的行为约束,一靠法律,二靠其章程,而不是靠指令性计划和上级主管部门;五是企业就是无上级主管部门的,而不是某个主管部门的附属物。[3]这些.观点基本上主要针对传统计划经济体制造成的政企不分和公司不独立的问题,对公司自治的界定侧重于公司要脱离政府。
笔者认为,公司自治是指在市场经济条件下,公司作为私主体依法有的进行自我约束、自我规范、自我管理、自但风险,并有根据市场规律享有自我经营、自我决策的权利。这里有两层含义:一是公司是独立于股东之外的私主体;二是公司是独立于政府之外的私主体。
二、政府规制的必要性
我国公司法作为公司与政府之间关系规范化的产物,一直存在政府规制过多问题,所以现在学者们一直强调公司自治。但是,正如经济学家米德指出的那样,“当人们虔诚的笃信自由放任可以解决一切问题时,又必须强调社会控制在什么情况下是必须的”。[4]
(一)、经济学的理论依据
在当前以社会化大生产为特征的市场经济条件下,政府规制有其经济学理论基础。传统自由经济学理论认为:经济个体的发展,在“看不见的手”的作用下完全可以达到最佳经济效果,与此理论相适应资本主义国家在这一时期政府规制公司处于最低限度。但现在经济学理论认为,在现实的经济生活中,“看不见的手”的定理一般来说并不成立,出现“市场失灵”的问题。 在市场经济中,完全通过市场机制和私法自治难以解决资源的有效配置问题,政府规制有其必要性。政府对公司规制的经济学理论依据有以下几个方面:
其一公共物品理论。公共物品理论是支持政府规制的重要理论之一。在经济学理论中,公共物品是相对于私人物品来说的,是指在经济中不具有竞争性和排他性特点的商品。例如国防、道路、广播等。市场机制在公共物品领域是失效或低效的,其原因有:公共物品具有共有性,不能为私人所有或独占;公共物品具有共享性,不能被私人所独享;公共物品具有规模性,投资巨大,一般私人无能为力,回报期长风险很高,私人一般不愿为;公共物品具有外部性,无法阻止搭便车;公共物品不具价格性,不能按价格购买,价格机制难以起到作用:公共物品具有自然垄断性,竞争造成浪费,私人垄断又影响国民经济。
从以上公共物品的特点可以看出,在公共物品领域需要政府对公共物品领域的公司规制或直接由政府经办公共物品。即此时,政府有可能直接参与市场竞争,以解决公共物品供应不足和自然垄断可能产生的影响。市场经济条件下,政府对公共物品领域规制可以对两个方面有利。一方面,自治的公司就可以较低的成本获得充足的公共物品及其他公共信息,大大增强自身的竞争力。同时,还可以避免私主体为追求其自身利益最大化而滥用自然垄断优势造成失常机制的障碍。这样通过政府规制就有效的解决了在公共物品领域的市场失灵。
当然,需要指出的是,政府直接参与市场竞争时其地位与市场管理者不同,政府有效的参与竞争的前提是政府角色的明确划分。
其二外部影响理论。外部影响是指企业或个人向市场之外其他人所强加的成本或收益。所谓强加成本即私主体的一项经济活动会给社会上其他成员带来危害,而他自己并不为此支付足够的成本以抵偿这种危害,这有被称为外部不经济。所谓强加收益是指私主体的一项经济活动给社会其他成员带来好处,但其费用却不能因此得到补偿。市场机制不能解决外部影响问题。外部影响独立于市场之外,不能通过市场发挥作用。同时,外部影响具有伴随性,是伴随生产和消费而产生的某种副作用;外部影响具有关联性与受损者或收益者具有某种关联;外部影响具有客观性,在一个资源稀缺的社会里是普遍存在的,不以人的意志为转移。
外部性的实质是收益和成本的转移,因而就必须解决偿付问题。但这一问题难以私下解决,市场机制和公司自治在这一问题上是失效的。根据经济学考察结果,在外部经济情况下,私人活动的水平低于社会所要求的最优水平。这是因为,私主体绝不愿意其活动的私人利益小于所带来得社会利益。相反,在外部不经济的情况下,私主体活动就要高于社会所要求的最佳状态。这样,在市场经济中如果不解决这一问题会严重影响了资源的优化配置。为促进资源的有效配置,政府规制就成为必要。如对于公司名称的管理较好的说明了政府规制在解决公司名称混淆问题上的有效性,克服了外部经济的影响。又如,对污染治理的有效性,就克服了外部不经济的影响。。
其三信息不完全理论
信息具有共享性、分散性、不均衡性等特征,而且在市场经济中具有重要的价值,特别是在社会化大生产条件下,掌握充分的信息对公司来说十分重要。在市场经济条件下,信息的共享性不能禁止其他私主体“搭便车”,同时信息收集、传递成本高昂,使私主体不愿从事。而且,私主体位处社会各隅,局限与特定时空,其信息难免不完全。“不识庐山真面目,只缘身在此山中”,私主体不可能搜集、传递整个经济体系变化的信息。也就是说,信息不完全和不充分是公司自治无法克服的。
当存在信息不完全和不充分时,在是市场机制下,便会出现“逆向选择”问题。对市场机制来说,“逆向选择”的存在是一个麻烦,意味着市场失灵。当存在信息不完全和不充分还会引起经济过热,重复建设等经济问题。矫正信息的不完全和不充分需要政府规制。由政府提供某些信息,或要求公司公布有关信息是克服信息不完全和不充分有效手段。比如,要求发行新股票或新债券的公司向社会公布公司的有关经营信息,政府及时向社会有关提供经济信息,就是必要的 。
(二)、社会和公司的双重需要
其一社会公正的需要。一方面,市场经济中公司是最基本的市场主体和最重要的经济力量,其地位举足轻重。现在的世界在一定程度上可以说是公司的世界。公司经营活动的意义不仅仅是单纯的赢利活动,而是影响到社会生活的社会性活动,特别是对于大型的上市公司、跨国集团来说。面对日益强大的公司,为了维护社会公正,显然需要政府将公司的经营活动约束在有利于整个社会的范围内。公司应承担一定的社会责任,以保障社会公正。
另一方面,市场经济需要公平竞争的市场机制,公正的社会环境。市场需要游戏规则的制定者和裁判者,这就是政府。政府作为超越私主体的权威,显然对法律的贯彻实施,防止发生侵害行为, 保护公司的合法权益,恢复市场竞争秩序等,有着不可代替的作用。在一种健康、有序的市场环境和公正的 社会环境中,公司等竞争者才有可能以尊重其他私主体的前提下最大限度的发挥其自治功能,这种自治才具有公平、正义、合理、合法的意义。另外,这还意味着政府负担着为公司创造一个良好、有序、完全、竞争环境和公正的社会环境的重任。
其二公司自治的需要。公司自治本身同样需要政府规制。现代的公司制度造成了股东和公司控制人的分离,二者具有不同的利益。股东希望经理能够在合理的风险下牟取最大的利益,而控制人可能更关注薪水的提高和优越的工作环境。特别是在大型的股份有限公司中更为明显。正是存在这样的矛盾,政府将规制的重点放在证卷市场中公司的信息披露、独立懂事、强有力的监事会,加强股东民主的组织保障和加强董事忠实义务等方面。以为公司自治创造一个良好的内部环境。
另外, 公司自治还需要政府引导,以增强公司的竞争力。在经济全球化的背景下,政府对公司的引导和支持是公司竞争力的保障。如日本对机床制造业在政府的一系列政策如贸易、投资、补贴、研究与开发、税收的刺激、低息贷款等等的支持下,取得了令人瞩目的成绩,机床生产量从世界的0.6%上升到24%。而在经济全球化的今天,特别是知识经济、高科技产业的迅猛发展,更需要政府在成立高层次的组织领导机构,注重技术政策和产业政策的结合,积极促进科研成果的产业化和商业化,协调政府、企业、科研机构各方资源,提供市场支持与保护,建立有效的科技投入机制等方面,为公司提供帮助与支持,从而增强本国公司的国际竞争力,抢占新兴市场,进而促进经济增长。
笔者认为,政府规制在市场经济中是必不可少的,既有其经济学理论支持,又是公司和社会的需要。在市场经济中,“良好的政府不是奢侈品,而是非常必需的。没有一个有效的政府,任何一个国家的经济社会可持续发展都是不可能的。”[5]
三、政府规制的适度性
政府规制在市场经济中的作用也是有限的。因此,市场经济需要的是政府适当的规制。具体到公司法领域,政府规制的适度性应表现在以补充市场机制为原则,以保障公司自治为目的。
(一)以补充市场机制为原则
在市场经济中,政府规制也不是万能的,也存在政府失灵的问题。特别是在我国目前还是刚刚从计划经济体制过过渡过来的市场经济,正处于转轨时期。市场体制还不完善,存在较多的计划经济的残留,在公司法领域主要表现是政府规制较多,公司自治太少。我们的政府需要从过去的过度规制转向现在的以补充市场不足为原则。具体说来,需要注意以下几个方面:
第一,转变观念。政府应该清醒的认识到,在市场经济条件下,政府规制的能力是有限的,想把一切管起来只能是一种幻想。一定要改变过去那种政府有能力包管一切的观念,树立有限政府的理念。所以,只要公司有能力自己恢复秩序的,通过市场机制能解决的,政府就不要介入。
第二,明确身份。政府在实施规制行为时,应当明确自己的身份。在市场经济体制中,政府不能再像过去计划经济体制下以所有者的身份对公司、企业进行管理,而是作为社会公共事物管理者的身份对市场进行规制的。政府规制行使的是超脱于失常私主体的、具有权威性的公权力。
第三,改变手段。现在的规制手段有时还没有作到以补充市场机制为原则,表现在市场准入条件太苛,行政机关直接插手公司事务等方面。补充市场机制为原则就是要求充分尊重市场规律,尊重公司自治,规制手段以被动为主,以事后为主。改变那种以事前审批为主,以直接插手为主的手段。
(二)以保障公司自治为目的
市场经济是一种自由经济,是以权利为本位的经济,而不是以政府权力为本位的经济。政府应深切的肯定并自觉的维护公司自治。要改变过去那种只要出现公司自治失灵就是政府规制不足造成的,就必须并且只能通过加强政府规制来救济的观念。这种观念往往不考虑政府规制不当。这个观念严重影响了我们寻找正确方式解决公司自治失灵问题。
在市场经济中是公司自治的范围决定政府规制的范围,政府规制是以保障公司自治为目标的。具体而言,凡是公司自治能解决的事情,政府就无须规制。政府规制的目标就是允许和培植公司自治,政府规制的最高境界是使自己成为多余,实现无为而治。“政府最主要的任务与那些个人已经着手处理的事务无关,而是与那些超出个人活动范围之外的职能有关,与那些不由政府来做出决定就无人过问的事情有关。”[6]如果政府规制的结果是使公司自治能力越来越差,使自己越来越成为不可或缺,那肯定是政府规制失败的标志。
综上所述,在市场经济中,政府规制有其必要性和正当性,但也要以补充市场机制为原则,以保障公司自治为目的,这一点应成为政府规制的范围和界限。当然,“政府干预的最佳范围在哪里的问题永远也不会解决”。[7]政府规制公司的具体范围只能综合考虑,因地因时制宜。就现在我国来说,政府的主要任务仍应是扩大自治,减少强制,放松管制。