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中医药科研实验室管理规范

时间:2024-07-07 15:39:14 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8672
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中医药科研实验室管理规范

上海市卫生局


中医药科研实验室管理规范  

沪卫中医(2001)2号


各有关单位:
  现将国家中医药管理局《中医药科研实验室管理规范》和《中医药科研实验记录规定》(国中医药发[2001]13号)转发给你们,请遵照执行。
  根据国家中医药管理局要求,上海中医药大学所属及本市各中医药机构所属实验室自2001年4月起统一使用新的“中医药科研实验记录本”。新实验记录本请各单位按附件范本规定格式和内容要求自行印制。其它从事中医药科研的实验记录本可参照范本格式和内容要求制定。

  
  上海市卫生局
  二OO一年四月二十三日

  
  
  关于印发《中医药科研实验室管理规范》《中医药科研实验记录规定》的通知


  
  
  各省、自治区、直辖市卫生厅(局)、中医(药)管理局,本局有关直属单位:
  为了进一步加强中医药科研实验室的科学化、规范化管理,我局在《中医药科研实验室分级登记管理办法》的基础上,制定了《中医药科研实验管理规范》和《中医药科研实验记录规定》,现下发你们,请遵照执行。
  随文附“中医药科研实验记录本”范本,请按规定格式和内容要求自行印制。从2001年4月1日起,各单位科研实验记录应统一使用新的记录本。

  国家中医药管理局
  二OO一年二月九日

  

  中医药科研实验室管理规范




  
  第一章总则  
  第一条为了加强中医药科研实验室(以下简称实验室)的规范化和科学化管理,保证实验资料的真实性、可靠性,提高中医药科研实验的质量和水平,制定本规范。
  第二条本规范所称中医药科研实验室,是指从事中医药研究的基础医学、临床医学和药学等科研实验室。
  第三条地(市)级以上各级中医药主管部门负责对中医药科研实验室进行指导和管理。
  
  第二章人员  
  第四条实验室设主任1名,副主任若干名,并根据研究工作的需要,配备一定数量能满足工作需要的合格的技术人员。每个实验室的技术人员不得少于3名。
  第五条实验室的主任应当具有中级以上专业技术职称,并有三年以上本专业工作经验,能够承担日常管理和技术指导工作。
  第六条实验室的技术人员,应当符合下列条件:
  (一)具有中专以上学历,经过专业培训,具备完成中医药科研所需要的工作经历和业务能力;
  (二)了解中医药的基础知识,掌握必要的实验技术;
  (三)熟练掌握本实验室有关标准操作规范;
  (四)具备严格的科学作风和工作态度,能及时、准确和清楚地做实验观察记录。
  
  第三章设施与设备  
  第七条实验室所在单位应当提供实验室建设及其运行所需要的必要条件。
  第八条实验室的面积应当满足实验研究工作的需要,并不得少于40平方米。实验区与普通工作区应当严格分开,在实验区不得放置与实验无关的物品。对实验实的温度、湿度、噪音应当有一定控制措施。
  第九条实验室所在单位应当具有合格的动物实验环境及其设施。
  第十条实验室或所在单位应当具有与研究方向配套的系统、完备的专用
  共享仪器设备。专用仪器设备总值不得低于15万元。实验室对仪器设备的管理应当符合以下要求:
  (一)建立仪器设备的档案,做到帐、卡、物相符。
  (二)仪器设备应当指定专人负责保管,定期检查、清洗、维护、测试和校正。计量仪器管理要按国家有关部门规定执行。
  (三)仪器设备的基本维护、保养工作能够在本实验室内完成,正常工作的仪器达80%以上。对仪器设备进行检查、维修、测试、校正及故障处理,应当有详细记录。
  (四)制定仪器使用的标准操作规范,并摆放在方便查阅和使用的地方。
  第十一条实验室试剂的购买、保管应当有专人负责,使用应有记录。对有毒、有害物品的保存及其废弃物的处理应当严格按国家有关规定执行。
  
  第四章实验技术标准操作规范  
  第十二条实验室应当制定并严格执行中医药实验技术标准操作规范。中医药实验技术标准操作规范包括以下内容:
  (一)实验室技术的名称;
  (二)实验目的;
  (三)药品和试剂(名称、缩写名、厂家、纯度、浓度、代码等);
  (四)仪器设备与材料(名称、型号、产地、规格等);
  (五)实验对象(基本属性、选择标准);
  (六)实验环境(温度、湿度等);
  (七)操作步骤(溶液配制方法、操作流程及具体注意事项等);
  (八)实验结果及评价(观察指标、典型结果、技术特点、适用范围等);
  (九)注意事项;
  (十)制定人、负责人、审定人;
  (十一)制定时间、资料保存地点。
  第十三条中医药实验技术标准操作规范的修改,须经实验室主任审核批准。
  第十四条标准操作规范的正本和副本及有关变更情况应当记入档案保存。
  
  第五章实验方案的制定和实施  
  第十五条实验工作开展前,课题负责人应当制定书面实验方案。书面实验方案包括以下内容:
  (一)实验方案的名称;
  (二)实验目的;
  (三)实验负责人姓名;
  (四)实验对象的基本属性和选择标准;
  (五)实验用试剂种类、规格、级别、来源及实验用溶液的配制方法;
  (六)供试品和对照品的名称、缩写名、代号、批号;
  (七)供试品和对照品的给药途径、方法、剂量、频率和用药期限以及选择理由;
  (八)观察指标的检测频率和方法;
  (九)数据统计处理方法;
  (十)结果分析与讨论;
  (十一)实验资料的保存地点及保密要点。
  第十六条实验工作应当在课题负责人的指导下实施,并严格遵守实验方案和标准操作规范。实验过程中不论出现任么现象,都要如实详细记录。
  第十七条实验过程中如需修改实验方案,须经课题负责人批准。实验方案修改的内容、理由应当记入档案,并与原实验方案一起保存。
  第十八条实验过程中,数据的记录应当按照国家中医药管理局《中医药科研实验记录规定》执行。
  第十九条实验工作结束后,课题负责人应当及时写出总结报告。
  
  第六章实验室管理制度  
  第二十条实验室应当建立有关的管理制度,主要包括:
  (一)实验室环境保护及安全管理制度;
  (二)实验材料、易耗品低值品管理制度;
  (三)易燃、易爆、有毒、放射、危险物品的管理制度
  (四)剧毒药品管理制度;
  (五)废弃物处理与管理制度;
  (六)技术资料保管制度;
  (七)仪器设备使用与管理制度
  (八)动物实验室管理制度。
  
  第七章附则  
  第二十一条本规范自发布之日起实施。
  
  

中医药科研实验记录规定


  第一条为了规范中医药科研实验记录,提高中医药科研实验质量,制定本规定。
  第二条从事中医药科研实验的单位,应当遵守本规定。
  第三条实验记录是指在科学研究过程中,应用实验、观察、调查或资料分析等方法,根据实际情况直接记录或统计形成的各种数据、声像等原始资料。
  第四条实验记录应当真实、及时、准确、完整。
  第五条实验记录的内容应当包括:
  (一)实验名称:每项实验开始前应当注明实验名称。
  (二)实验方案:每项实验的首页应当有一份详细的实验方案。
  (三)实验时间:每次实验须按年月日顺序记录实验日期和时间。
  (四)实验材料:受试样品和对照样品的来源,实验对象的基本属性;实验材料的来源和编号;实验仪器设备名称、型号;主要试剂的生产厂家、规格和生产批号;自制试剂的配制方法、配置时间和保存条件等。
  (五)实验环境:如实记录实验过程中的环境条件(如光照、通风、温度及湿度等)。
  (六)实验方法:常规实验方法应当在首次实验记录时注明方法来源,并简述主要步骤。改进、创新的实验方法应详细记录实验步骤和操作细节。
  (七)实验过程:应当详细记录研究过程中的操作、观察到现象、影响因素等。
  (八)实验结果:准确记录观察指标的数据变化。
  (九)结果分析:每项实验结束应进行数据处理和分析,并有明确的文字小结。
  (十)实验人员:应当记录所有参加实验研究的人员。
  第六条实验记录用纸统一使用实验记录本。实验记录本应按照国家中医药管理局统一要求的格式印制。计算机、自动记录仪器打印的图表和数据资料,临床研究中的检验报告收、体验表、知情同意书等应当按顺序粘贴在记录本的相应位置上。实验记录本应保持完整,不得缺页、错页或挖补。
  第七条实验记录的书写应当用字规范,字迹工整,并符合下列要求:
  (一)实验记录本应当竖用横写,只能使用钢笔或签字笔。
  (二)常用的英文缩写(包括实验试剂的外文缩写)应当符合规范并已在出版界得到认可,首次出现时必须用中文加以注释。实验记录中属译文的应当注明其外文名称。
  (三)实验记当前应使用规范的专业术语,计量单位应采用国际标准计量单位,有效数字的取舍应满足实验要求。
  第八条实验记录不得随意修改,如必须修改,须在修改处划一斜线,不可以完全涂黑,保证修改前记录能够辨认,并由修改人签字,注明修改时间和原因。
  第九条选用的实验图片、照片应粘贴在实验记录的相应位置上,其余照片保存在专门相册中,底片装在统一制作的底片袋内,编号后另行保存。用热敏纸打印的实验记录,必保留其复印件。
  第十条实验记录应当妥善保存,避免水浸、墨污、卷边,保持整洁、完好、无破损、不丢失。
  第十一条每次实验结束后,应当由实验者在记录后签名,实验室质控人员审核签字,实验室主任或上一级研究人员要定期检查实验记录,并签署检查意见。每项实验工作结束后,应当按归档要求将实验记录整理归档。
  第十二条本规定自发布之日起施行。
  
  

  使用须知

  1、凡列入研究计划的科研项目记录用纸,一律使用本实验记录本:实验记录本包括封面、目录、正页。封面“课题名称”必须完整,“任务来源”填写其来源,“课题编号”填写下达编号,“课题负责人”填写与上述课题名称对应的课题负责人,“实验室主任”需在本部分实验完成后,由本人验收后亲笔签字。目录应随着实验工作的进行及时填写。
  2、实验记录是科研成果的依据性材料,是科技档案重要组成部份,属长期保管范围,应包括实验的整个过程及结果,故须用钢笔(或签字笔)记录,要求字迹清晰,书写整齐;原始图表、图谱可贴于相应的正页、背面。
  3、本记录本专供实验记录用,不得作其它用途。
  4、本实验记录本,须妥善保管,不允许任意撕毁,研究工作结束后随同共他档案材料一起交科研处归档,作为项目结题的必备条件之一。
  5、有关中医药实验记录的详细规定请参阅国家中医药管理局制定的《中医药科研实验室记录规定》(见封三)。

  


租税国理论及其宪法意义初探

高军


  (江苏技术师范学院人文社科学院 江苏 常州 213001)
  [摘要] 在人民相对于国家的各种公法上金钱给付义务中,以量能平等负担为基础的税收,相较与其它收入而言,由于采取以金钱代替劳役的方式,国家可避免过度介入社会运作,而保持中立性的自由主义传统,对人民基本权利的影响可降至最低。因此,现代法治国无不以租税国为表现形态。租税国体制下的宪法秩序,一方面承认并保障人民拥有经济的自主权,有助于建立理性的人格与自我发展的经济基础,另一方面则透过征税的方式获得财源,尽可能减少国家对人民经济活动与市场运作的干预,为法治创造条件。租税国理论对我国法治建设有一定的参考价值。
[关键词] 租税国 法治国 社会国 宪法

  租税国是指国家的财政收入主要来源于税收,企业和公民在纳税之外没有其他名目繁多的各种收费负担的国家。租税国的概念,系相对于“所有权者国家”或“企业者国家”的概念。古代国家以所有权人身份,于其领土之内行使统治权,对于一切经济财具有获取、分配及使用之权,故称为“所有权者国家”。“企业者国家”是将生产工具收归国有,独占企业经营权,并以其收入作为财政主要来源。相对的,租税国家则承认:“在全世界的一切政府中,公家都是只消费而不生产的。……正是个人的剩余,才提供了公家的所需。” 学者指出,当代资本主义国家普遍采行“租税国”体制,表现为“无产国家”,意指国家无产、而私人有产,国家藉由征税分享私人之经济收益以为国用。 而这种“租税国”体制是资本主义法治与自由的基础,被称为“宪法国体”。
  一、租税国的概念与特征
  租税国概念最早由著名经济学家熊彼特与奥地利财政学者Rudolf Goldscheid论战中所提出。Rudolf Goldscheid面对一次大战后奥地利的财政困境,提出了“是国家资本主义?或是国家社会主义?”的问题,他认为:对于战争所带来的财务负担,国家的租税制度已没有能力承担,需改造公共财的秩序,另外寻求一套财政系统,即在公共财政学的领域,必须将公共财 (public property)的理论发挥到极致,进而成为法律秩序的基础,藉以保障、增益公共财,并提高其生产能力。此外,Goldscheid还认为,从财政社会学的观点來看,社会自然发展的结果,将会是国家向人民的需求愈趋减少,而给予人民者,却愈益增加,因此一个规划完善的公经济体系,对于全体社会的所得来源而言,将是必要的。针对以上观点,熊彼特认为,“一战”后德国的财务危机是战争所引发,并非租税国的危机,租税国的体制,并不会因战争,而暴露它在本质上、结构上的缺陷,顶多只是突显租税国家受到了外在的冲击而已。租税国家在面对危机时的处理方式,自然是透过租税的方式为之。因此,熊彼特力求经济自由度的确保,主张运用租税国家的体制,即足以应付得宜;反之,倘国家欲侵入私经济领域攫取财货,反而可能破坏市场机制,使经济发展趋缓。
  依德国学者Isensee的分析,租税国的特征与要件主要包括:(1)租税国国民不负有实物给付之义务。现代国家为信用经济,以货币经济为基础。租税国租税缴纳,以金钱给付为原则;(2)租税国国民不负有劳务给付义务,金钱给付乃以定期、规律性之收入为标准;(3)就现代国家而言,由于国家支出持续增长,为满足不断之国家财政需求,只有租税才能负担之。因此,租税乃成为现代理性国家之特征;(4)租税乃现代国家主权之表征。租税国乃基于单方、强制、高权之命令。就民主国家而言,租税非仅为政治上现实,而实寓有宪法上理念:租税象征主权,乃确保多数统治与代议意思之形成;(5)租税义务,乃与纳税义务人之对待给付无关;(6)取得财政收入为租税之唯一目的(目的税、规费、受益费为其例外);(7)国家不从事经济活动,而留予社会去开发,国家仅对社会无力进行之经济加以参与。租税不仅系负担,同时也是经济自由和职业自由之保证;(8)租税国家乃以国家社会二元化为前提。国家是具有目的理性的有组织的统治机关,社会是个人或团体向其自我目标自由发展的领域。国家拥有课税权,课税的客体(所得、不动产、营业),其处分权归诸社会,并由法律制度保障。(9)租税自身具有法则,不容违反,否则租税制度与租税国均受危害。其最主要的法则是:课税平等原则及税源保持原则。负担平等原则与租税本是同根生,租税负担须在各国民间公平分配,国民在各种租税法律关系中须受平等待遇,纳税义务应普遍适用各国民,租税客体的选择及税额的裁量均受该原则拘束,平等要求须与社会潮流相配合,并与具体正义相协调;不得过度征收。租税国须仰赖国民经济支付能力供应,故不得摧毁其支付动机,削弱其支付能力。租税国须尊重纳税人之纳税意愿,并保持其经济能力。否则,超过此限制,纳税意愿及纳税能力减退,则租税之源泉,势将枯竭,而租税之基础,势必崩溃。
  二、租税国的基础与逻辑
  租税国存在的前提与法治国存在的前提一样,亦为国家与社会的两分。熊彼特认为,现代国家的源起,乃在于现代意义之租税概念,与现代意义之国家概念相结合而成。租税的现代意义在于支应国家的财政基本需求,其产生,以公法与私法的区分为前提。而现代国家,则以国家与社会二元区分为前提。由于社会存在着独立个人以及不同利益集团之间的利益冲突,如何调和利益冲突,需要有独立于社会之外的国家存在。“国家社会二元论”的意义在于:社会自身无法自行规整调节,而需仰赖国家作为有组织的工具,以保障具体或一般之个人自由。国家公权力虽然得对人民之生活加以合理的干预,但必须先就“国家”与“社会”加以区分,作为保障个人自由之基本条件。 基于此,德国学者Vogel认为,公权力介入社会单以“公共利益之增进”不足以作为其行为正当化之基础,尚须考量比例原则,即使介入是必要的,但介入时所采取的手段亦须采用对人民侵害最小的手段。在现代社会福利国家中,对人民所为的各种管制即应以侵害最小的税收为之,所以现代福利国家应以租税国形态表现方不至损害法治国基础。 因此,从法理上讲,租税国的基础在于租税所具有的“共同报偿性”(本质)与“非营利性”(界限),结合了国家的民主正当性而来。 租税国要求国家不得过度侵入社会领域,国家一方面应保障人民对私经济生活的“自由性”与“积极性”,另一方面藉由人民在自由的私经济生活中所创造的收益取得税收,并藉由税收推展国家的任务。亦即租税国原则上要求其经济活动尽可能由人民经营,国家的财政收入主要来自于税收。
  租税国力求在政府征税权与私人财产权之间寻求平衡。租税国家的理念在于:国家既不自行从事营利活动,国家任务推行所需的经费,主要依赖人民依据量能原则平等牺牲的税收来充实。对人民而言,牺牲了金钱给付保全了经济行为自由,是最小损害途径。其基本逻辑是:租税国透过宪法,确保人民享有财产权、工作权及土地所有权,作为人民私法自治与经济自由的前提,同时藉由履行法定纳税义务,支应国家财政需要,国家原则上不介入市场经营。租税国体制下的宪法秩序,一方面肯认人民拥有经济的自主权(自我决定与自我负责),有助于建立理性的人格与自我发展的经济基础,他方面透过收取租税的方式,尽可能减少国家对人民经济活动与市场运作的干预,符合现代法治国家的潮流。 换言之,透过租税为中介,人民经济自由除依法纳税外得免于国家干预;另一方面个人经济自由禁止国家干预之堡垒,亦因纳税义务得斟酌社会国目标而打开一缺口,国家藉由累进税率、遗产赠与税制以及量能负担原则贯彻等调整,藉此缺口国家得以闯入并重组社会之财货秩序。故社会国家理想,要同时维护法治国传统,只有以租税国形态,表现其功能。 因此,现代租税国家无不以租税为国家收入的主要来源,同时亦只有租税才是国家收入的正当手段,税之外的以国库收入为目的的活动,只有在对自由权无所妨碍时,始得许可之。 故租税国的意义在于:使国民与国家之间产生距离,为法治国家创造条件,即人民得保有私经济自由领域,得以自行选定目标,自行求其实现,而得以扩展私人与社会之发展空间。此种人民义务之减少,正为宪法上人民经济、文化、政治之基本权利,创造前提条件。在民主法治国家中国民与国家关系为有限的、可计算的、有距离的,同时也是自由的。 借用德国公法学者Friauf的观点,在租税国体制下,人民的纳税义务,乃是个人享有私有财产权、经济自由法律保障所提供的代价,如无纳税义务,亦无经济自由可言。 因此,现代宪政国家,在财政宪法上多表现为租税国形态。 而Friauf则进一步指出,“宪政国家,尤其是实质法治国家,本质上必须同时为租税国家”。
  三、租税国的宪法意义
  学者对租税国的意义给予了高度评价,日本学者三木义一指出,“政治在租税国家中所起的最终作用表现为征收和使用租税”。 北野弘久教授则更进一步指出,“租税国家,宪法政治的内容归根结底表现为如何征收租税和使用租税。人民的生活、人权与和平基本上都由征税和用税的方法决定,这一点也不夸张”。
  1.租税国是沟通自由法治国与社会法治国的桥梁,德国公法学者Forsthoff于1945年发表的《社会法治国之概念与本质》一文中指出:“所谓现代法治国家为社会国家,主要系指社会国之功能表现在租税国而言”。现代法治国家同时承担着社会国的调节经济、国民所得重分配等任务,这类活动多透过税收手段来执行,因此,租税国原则乃作为法治国原则与社会国原则之间,不可或缺的中间联系角色。换言之,现代法治国家与社会国家之间以租税国家的形态为中介,这是因为社会国家如果同时要维持法治国家的传统,保障个人的自由财产权,应以租税作为媒介,以避免国家为调整社会上不平等而直接放弃对私有财产权的保护。 亦即在宪法之价值体系下,租税国所象征之市场自由竞争秩序,势必经由法治国理念之贯彻,始具宪法保障之实益。易言之,法治国理念之落实,亦使得租税国理念相得益彰;反之,一旦法治国秩序受到动摇,租税国体系必受涉及。 因此,在宪法体系中,从统治工具的角度观察,租税国犹如数学中“座标系统”,在整部宪法里,赋予各制度适当之定位,并使宪法意旨更加清明透澈,在国家财政技术与公众价值体系间,租税国理念使其相结合。在保障个人基本权利前提下,透过租税国,使得国家因公益对个人之干预成为可能。
  租税国体制下,奉行国家补充性原则。社会国的兴起,在给社会弱势群体带来福音的同时,同时也带来了“福利国家的危机”。社会国巨大的福利给付所需的资金,无不来源于纳税人所缴纳的税款,因此不可避免地带来国家权力的扩张,即过去的政治国家由于经济职能的拓展而变成经济国家;消极国家由于被要求关心公民集体福利而变成积极国家;立法国家由于行政机关职能的扩张演变成行政国家。 高额税收沉重地打击了纳税人工作的积极性,高额福利在某种程度上起到了奖懒罚勤的作用。由于社会福利给付来源于纳税人的纳税贡献,其支出的增加即同时意味着纳税人负担的增加,因此,“越不信赖人民自我救助能力,越忽视国家救助仅具补充性,对国民之幸福与休闲照顾越无微不至,人民之租税负担越沉重”。 此外,从价值观角度而言,私法自治的运作模式及其功能比国家公权力为之者有较高的水准。特别是相对向国家纳税而言,接受国家的社会给付,同样亦影响个人的自由,因为接受给付,必须顺服于国家所定义的给付要件之下,践行其申请程序,履行其负担或条件。 福利国家的危机不仅仅在于财务负担或经济成长,更在于个人自由的逐渐丧失。早在二十世纪四十年代,哈耶克即发出“通往奴役之路”的警示。 因此,在福利国家给付问题上,从租税国和私法自治中逐渐发展出新自由主义的“国家辅助性理论”(亦称“国家补充性原则”)。
  H.Peters提出的“国家辅助性理论”认为:实现公共利益是国家责无旁贷的任务。但是,国家这种追求,实现公益的行为,必须在社会的个人凭自己的努力,都无法获得利益,方得为之,故是一种“次要性”的“辅助性质”的辅助行为。 亦即国家存在的意义仅在于补充个人能力所不及,国家公权力的行使应符合此补充性原则,当人民个人能力足以应付的事项,国家即不应介入。国家为保持、促进及防卫社会整体自由的组织,其行为须受补充原则的限制,不能仅以“公共目的”为由,便予以介入,而需考虑到目的与手段间比例原则的适用,由于公权力的使用常以强制方法为之,基于最少损害原则,只有在社会不能自己达成时国家才能介入。 亦即接受国家救助者,必须首先运用一切自己可能维持生活的手段与方法,若不竭尽全力尚不能维持最低生活时,始接受国家救助。 即所谓的“个人能自我实现之处,即国家干预停止之所”,公权力行使仅具有补充性,在社会各种团体组织中,公共事务只有在下级团体力有未逮时,上级组织始有处置之任务。若某事项能由较低层级为更佳、更妥适执行者,则较高层级则无再行置喙之余地。 易言之,即“个人能成就者,无须家庭为之;家庭能成处理,民间团体不必插手;民间组织能处置者,政府无须出面;地方政府能为之者,中央政府不必介入”,此所谓“就近原理”。 因此,本于国家权力行使的补充特性,对于物品制造与服务提供等涉及人民生存照顾的事项,应首先由人民自身透过工作权等自由权行使方式来自行实现。只有当人民或社会无法自行满足需求,国家始得介入,进而扮演给付者与执行者的角色。 故这种社会法治国的补充性原则,可以演绎推论出个人自由先于国家之社会义务,同时含有公权力应尽力促成实现个人基本权的宪法上要求。国家补充性原则涉及职业自由及私有财产使用自由的基本权,涉及个人对自己生活安排的自我负责性:凡个人得以自我实现、自我成就时,国家的社会任务将退居幕后。
  国家的补充性原则的意义在于:(1)表现在税收的课征上,要求国家应留给人民生存发展所需的财产数额,对于人民赖以维生或发展自我所需的财产,国家不得藉课税高权行使之理由,加以触及。(2)社会福利给付应以直接的金钱给付为主。基于对人民自由权与人格发展效用最大的原则,以及从经济学角度效益原则,避免政府直接物质给付所造成的贪污、浪费、不经济,社会福利应直接以金钱给付为主,服务、实物给付在特殊、不得已的情况下例外为之。(3)以税收优惠的方式进行社会福利给付。如一面对纳税义务人生存所必需的所得,予以课税,特别是以间接税的方式由于不醒目而更容易发生;而另一方面,纳税义务人营养及住宅所需,由国家社会给付供应,这对纳税义务而言往往并未改善其状况,而在申请手续与举证程序中,反而对申请人自我求助能力有所危害。 换句话说,即“凡行使国家救助之处,首先应采行者乃租税改革,以税法支持社会救助;有所不及,则以国家之现金救助行之;最后,才是国家之服务给付,以济私人救助之不足。”
  2.个人所得税为主体税种的税制结构。建立合乎事物本质的合理税制,为法治国家发动公权力贯彻实施税法的前提,若税制不合理,任何单纯追求财政收入增长为目的的“国库主义”行为,均将在公民有“守法义务”、“纳税义务”等旗号下取得其表面的合法性,实则与法治国家的要求,渐行渐远。
事实上,税法作为“侵权法”的特性决定了无论在哪个国家,公民通常都不喜欢纳税。因此,在西方国家政治人物一般不愿意看到要求开征新税或者提高税率的法案获得通过。政府的窍门是在养活自己和服务民众的同时,避免引起公民对增税的厌恶甚至注意,即必须在必要的收入和大众反应之间寻求政治平衡,不仅涉及向公民课税多寡的决策,而且还牵涉到征收的技巧。因此,通过不明显的间接税方式征收往往是首选。19世纪时,英国学者即指出:直接税使国民比任何时候都更清楚自己实际交纳了多少税,政府在征税和安排公共支出时就会比较顾忌纳税人的反映,而流转税是一种间接税,它的纳税人并不是负税人,随着商品的流转,流转税的大部分都可以会被转嫁给后续环节。间接税征收方式往往模糊了人们向政府缴税的总额,因此也会减弱大众对税收的抵制。间接消费税对于全体国民,固然可以在形式上实行平等的课征,但其缺点在于不能详审各人的负担能力,以斟酌税率,由于各人负担能力的差异,则有对富者轻课而对贫者重课的缺点。特别对日常用品课征间接税,尤足以压迫负担能力薄弱者,往往引起生活问题及社会问题,结果不得不使国家支出巨额的救济费予以救济。对此,北野弘久教授一针见血地指出,“在间接制下,身为主权者的大多数纳税人(国民)在间接税制中不能从法律上主张任何权利,这对于一个租税国家来说,无疑是一个法律上的重大问题。” “纳税人作为主权者享有监督、控制租税国家的权利,并承担义务”这样的观念“几乎不可能存在”。“只要消费税占据了国家财政的中枢,就会造成人民不能监督、控制租税国家运行状况的可怕状态。”
  目前,西方各国的税制结构基本上以直接税为主,并且是以个人所得税(包括具有个人所得税性质的社会保障税)为主体税种。“在当代西方工业化国家,直接税收入一直是税收最大的一部分。各国对直接税的混用存在很大差异,一些国家的重头是所得税,而另一些国家则更依赖于社会保障捐,但不管怎样,这两个税源一起构成了政府收入的主干”。 像法国、意大利这样曾经依赖间接税的国家,已经提高了直接税的比例,而像瑞典和澳大利亚这样有着高度直接税负担的国家,多少转向更多地征收直接税。在大多数工业化国家,个人所得税是最大的一笔收入来源。其总额大约占经合组织成员国(OECD)所有税收总额的1/3,除了三个国家外,它是其他所有国家最大的一个税种。 在我国台湾地区,伴随着民主化的进程,“建立以所得税为中心的税制”已成为税制改革的中心。当前,在我国,已有不少有识之士正在呼吁我国税制改革的方向应以在所有税种中相对来说最公平的所得税为主体的直接税体系为主。
3.地方财政自主权。现代法治国家普遍奉行的地方自治制度的基础在于宪法上的人性尊严与个人基本价值为中心的民主原则,亦即“国家系因人民意愿而存在,而非人民为国家之意愿而存在”,人先于国家而存在,人是国家的目的而不是国家及社会作用的手段或客体,政府为人民而存在,而非人民为政府而存在。以人性尊严为中心之民主理念,其要求对人民越接近之公共事务,应尽可能自我决定并自我负责。 地方自治的核心则在于地方需有独立的财源,1985年欧洲地方自治宪章第9条规定:“地方自治团体拥有自主课税权,上级政府虽可依法律限制地方自治团体之课税权,但不得藉此妨碍其任务。地方自治团体应有充分之财源,以因应地方自治任务;对财力不足之地方自治团体,实施财政调整制度”。在现代民主法治国家,由于课税划分影响权限划分极大,近年来在德国引起许多纷争,财政调整法第二章也被联邦宪法法院宣布为违宪。 地方所以须有其自主财源,除可供其自主调度,不必仰赖中央,避免国家过度干预外,更重要理由有二:
  一为财政自主。地方须有多大财政规模,可与地方决定须增加多少自治事项一并考量;亦即,由收入支出两方面一并考量。现代国家作为给付国家,给付国家的给付行政,目的在于以公权力促成基本权的充分实现,以实现个人的自由。而个人自由的实现,前提在于首先必须拥有实体及精神上必要物资,给付国原则,在于政府确保必要物资的供应。因此,“财政为庶政之母”,地方自治团体之一切施政均须有财源为支持,财政资源实为地方自治所须具备之物质要件。
  另一方面为财政责任。民主政治的主要功能表现为责任政治。从距离来看,地方政府比中央政府靠近纳税人,更方便地了解纳税人的偏好及需求。因此,地方政府提供地方性公共物品比中央政府提供更有效率。 以人性尊严与个人基本价值为中心的民主理念,要求越与人民邻近的事务,应尽量由人民自我实现、自我决定。宪法人性观是指平等、自由的个人,在人格自由发展下,自行决定生活方式及未来规划。个人为发展自己人格,就其居住区域,有权参与自己关系密切的公共事务,并愿意为其付出财政责任。“以人性尊严为价值中心之宪政国家,地方财政之自我决定、自我负责,为个人参与公共事务之基本权利,不容国家以公式化代其决定,剥夺其权利。”因此,地方税收立法的意义在于:“居民能自主决定租税负担,对自治事务与财政收支,始能寄予关怀;对地方未来发展规划,才能重视。居民之自我监督、杜绝浪费、增加利益效率,也才有可能。地方自治之基本精神,在于地方自治事项在议会立法过程中,经由辩论、公开、协商、斡旋、妥协而理性权衡不同冲突利益,在公开之意思形成中,决定公共事务,而此种决定居民愿意为其负代价。” 在决策过程中,财政之自我决定、自我负责,为自治行政中重要一环。财政责任之厘清,能使地方公共财,更符合居民之偏好。
  四、租税国理论对我国的启示
  当前,税收在我国财政收入中已占据核心地位,从数字上看,1999年我国税收收入占财政总收入的比重为93.35%,2000年为93.93%,2001年为93.38%,2002年为93.30%,2003年为92.18%, 在某种意义上可以说,我国已从改革开放前的“企业者国家”转变为“租税国家”。 从财政国家的角度看,可以说财政收入就是税收收入,财政支出就是税款的使用支出,国家的活动就是围绕着征税和用税进行的。季卫东教授曾指出,“既然国家承认了私有制,那么其主要职能就变成对财产权和契约提供保障性服务;在这种情况下,国家必须公平地、以契约当事人之外的第三者出现并根据这一定位来设计各种制度安排。” 虽然我国有我国的具体国情,“租税国”的逻辑及其所包含的内容不能完全适用于我国,但由于市场经济具有共通性,“租税国”的部分内容对我国亦不乏参考价值。
  1.逐步建立以个人所得税为核心的直接税体制。个人所得税是人们从属于自己的财产中拿出一部分来交纳个人所得税,并且这种付出是不可能得到任何补偿的,因此,在所有的税种中,只有个人所得税最能引起纳税人的“税痛”,最能增强其“税意识”,纳税人对税率一丝一毫的的提高都会极为敏感并极力反对,并对政府如何使用税收的问题最为关切。因而也只有个人所得税为主的税制结构对于宪政民主的转型具有特殊的意义,有助于在私人财产权和国家税收之间构建起宪政性质的联系。 个人所得税为核心的直接税体制将极大地促进个人纳税者的主体意识、现代公民意识的觉醒,现代公民的出现、国民的现代化必然倒逼出中国政府的现代化。
  2.从“经济建设型政府”向“服务型政府”转变。公共财政体制下政府的基本职能是“经济调节、市场监管、公共服务和社会管理”,政府的投资不仅背离了政府的职能,而且会干预微观经济、破坏正常的市场经济秩序。公共财政体制下,政府应当中立,不应干预微观利益,因为这是市场机制自身能解决好的问题。因此,政府应从“经济建设型”向公共服务型政府转变,逐步从竞争性领域中退出,而致力于市场机制资源配置作用发挥得不够好的领域——社会公共领域,主要着眼于弥补市场缺陷,解决目前医疗卫生、社会保障、基础教育等公共产品缺位的问题,促进社会的公平与正义。 公共财政体制的目标为“小政府”,即我们需要一个廉价政府而不是一个昂贵的政府为我们提供公共服务, 但必须强调的是,“所谓发展市场经济需要‘小政府’的说法,其本意是要减少束缚而不是取消保障,是限制权力而不是推?责任”。 因此,当前那种不负责任的将公共服务甩包袱推向市场的做法,违背了政府责任伦理,必须停止。
  3.重构中央与地方税权划分,充分保障地方财政自主。中央与地方税权划分是宪政的基本问题,在法治国家无不经历艰难的民主搏弈程序,通过宪法或宪法性文件予以规范。但是,我国中央与地方税权的划分主要通过国务院发布的通知来确定的。国发[1993]第85号文件规定,“中央税、共享税以及地方税的立法权都要集中在中央”;国发[1993]第90号文件又重申,“中央税和全国统一实行的地方税的立法权集中在中央”。两个文件还将税收立法权集中于中央,但是由于《财政转移支付法》的缺位,中央对地方的转移支付尚未实现法制化,地方对中央转移支付缺乏有力的制衡,因照顾既得利益和财政自利偏好的影响,中央并没有按事前规定的标准公式转移,实际转移支付往往远远小于规定的数额。在这种情况下,当前国内普遍出现的地方公共物品供应缺位现象实为这种不合理的财政体制必然结果。在这种情况下,地方政府主要通过以下途径来扩大财源:一是寻求中央的转移支付,利用中央转移支付未实现法治化来“跑部钱进”,由此催生了形形色色、大大小小的“驻京办”,加剧了腐败; 二是开辟财源,扩大地方分成比例。当前地方政府无不热衷于“招商引资”,甚至不惜降低环境标准,遂导致污染企业大肆排污,恶化了生态环境,侵犯了居民的生命健康权; 三是寻求预算外资金支持。包括:(1)依靠“卖地财政”,热衷于“征地”、“拆迁”,造成房价高腾,一些地方民怨沸腾,地方政府对资源的过度抽取导致日趋激烈的社会反抗,影响了社会的和谐。 (2)通过乱收费、乱集资、乱摊派等方式筹款。在我国,地方政府,尤其是县、乡两级政府的“三乱”行为由来已久,据对乡镇财政调查材料显示,我国一些乡镇政府的自筹资金已占到其财力的1/3左右。在很多基层乡镇,政府收入主要来源是各类罚款,一些罚款的设置根本不顾必要性原则与比例原则的约束,甚至专以获利为目的,完全背离了惩戒违法行为不得以取得财政收入为主要或附随目的的宗旨。在这些罚款中,计划生育罚款(现已更名为“超生社会抚养费”)以及“处女嫖娼案”、“钓鱼执法”这类以牟利为目的的执法违法案件,严重影响了基层干群的关系,损害了党和政府的形象和公信力。因此,重构中央与地方税权划分,充分保障地方财政自主势在必行。
结语:
  众所周知,我国现行的政治体制是由政府全面控制社会的计划经济体制改革而来。在计划经济时代,国家获取财政收入的手段不是采取税收的方式,而是采用在独占、垄断的基础上直接兴办国有企业,通过国有企业上缴利润这种直接的方式来获取财富。计划经济时代,国家向公民提供就业机会和社会保障,作为回报,公民给予国家“合法性”支持,国家扮演的是全能的保姆角色。但是,在市场经济条件下,国家已无法为公民提供充分的就业机会,传统的合法性论证正面临着严峻的挑战。时移事易,有必要借鉴租税国理论,政府应采取中立立场,逐步退出市场竞争性领域,致力于公共物品与公共服务的提供,从包揽一切的全能型政府向公民纳税、国家为公民提供公共产品的契约型政府转型。

[参考文献]
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参见,蔡茂寅:《财政作用之权力性与公共性——兼论建立财政法学之必要性》,载《台大法学论丛》(1996年)第25卷第4期,第71页。
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蓝元骏:《熊彼特租税国思想与现代宪政国家》,台湾大学法律学研究所硕士论文2005年,第3页。
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葛克昌:《国家与社会二元论及其宪法意义》,载葛克昌:《国家学与国家法》,月旦出版社股份有限公司1996年版,第11-12页。
转引自,葛克昌:《国家与社会二元论及其宪法意义》,载葛克昌:《国家学与国家法》,月旦出版社股份有限公司1996年版,第39页。
蓝元骏:《熊彼特租税国思想与现代宪政国家》,台湾大学法律学研究所硕士论文2005年,第11页。
参见,葛克昌:《租税规避与法学方法——税法、民法与宪法》,载葛克昌:《税法基本问题(财政宪法篇)》,北京大学出版社2004年版,第21页、第24页。
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葛克昌:《人民有依法律纳税之义务-以大法官会议解释为中心》,载葛克昌:《税法基本问题(财政宪法篇)》,北京大学出版社2004年版,第43页。
  于2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称涉外民事关系法律适用法)是我国第一部调整涉外民事关系法律适用问题的单行法,在我国国际私法立法史上具有深远的影响。
   为正确贯彻执行该法,统一裁判思路,最高人民法院在广泛调研、充分论证的基础上出台了法释〔2012〕24号《关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)》(以下简称司法解释)。该司法解释于2012年12月10日经最高人民法院审判委员会第1563次会议讨论通过,并于2013年1月7日公布实施。现将其主要内容介绍如下。

   一、关于涉外民事关系的界定
   在涉外民事关系法律适用法制定过程中,立法部门认为,对于涉外民事关系的界定可以在司法实践中解决,无需通过立法予以规范,且其他国家和地区的立法例均无此规定。因而,涉外民事关系法律适用法没有对如何界定涉外民事关系做出规定。
   以往的司法实践中一直根据法(办)发[1988]6号最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)》(以下简称民法通则司法解释)第178条的规定,认定涉外民事关系。该条规定:“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。”我们认为,从民事法律关系构成的三要素角度考查是否构成涉外民事关系是合理的,只要其中一个要素涉外,即可以认定为涉外民事关系。但是,根据当前司法实践出现的新情况,我们认为应当从以下几个方面对上述司法解释的内容作进一步的完善:第一,根据涉外民事关系法律适用法的规定,经常居所地为涉外民事关系的重要连结点,不再仅仅强调国籍这一连结点。因此,有必要在主体方面增加当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的规定。第二,对于外国人,应当包括外国的自然人、法人及其他组织,表述上以外国公民、外国法人或者其他组织更为贴切。第三,将外国这一表述变更为中华人民共和国领域外更为合理。第四,需要规定一个兜底式条款,以囊括司法实践中可能存在的其他应当被认定为涉外民事关系的情形。
   综上,司法解释第1条重新界定了涉外民事关系:“民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系:(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人;(二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外;(三)标的物在中华人民共和国领域外;(四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外;(五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。”
   是否应当将外国国家和国际组织列入,在司法解释起草过程中有不同意见。有观点认为,应当将外国国家和国际组织列为涉外民事关系主体。我们认为,目前的司法实践中的确有国际组织作为涉外民事案件主体的情形,也有将外国国家列为被告的情形,但这不可避免地会涉及管辖豁免的问题,只有在国际组织或者外国国家明确表示放弃民事案件管辖豁免权的情况下,我国法院才能对其行使管辖权。尽管正在研究制定的国家豁免法倾向于转向相对豁免,但我国在实践中一直主张绝对豁免,而非相对豁免,如果在司法解释中明确将外国国家、国际组织列入,很有可能被误认为我国法院已经采取了相对豁免的立场。因此,虽有将外国国家或者国际组织列入的建议,但司法解释未予采纳。

   二、关于涉外民事关系法律适用法的溯及力
   涉外民事关系法律适用法的溯及力问题是一个较为特殊的问题。因为该法既不是实体法,也不是程序法,因此,实体法不溯及既往的法律适用原则以及程序法相对溯及既往的法律适用原则不能简单地适用于涉外民事关系法律适用法。我们认为,由于该法系冲突法规范,其适用最终影响当事人的实体权利义务,因此,应当根据实体法的溯及力原则确定该法的溯及力,以不溯及既往为该法的适用原则,这样才能保证当事人对其行为有合理预期。据此,司法解释第2条规定:“涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系,人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律;当时法律没有规定的,可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。”
   实际上,在法发[2010]52号最高人民法院《关于认真学习贯彻执行涉外民事关系法律适用法的通知?》第3条已对涉外民事关系法律适用法的溯及力做出过类似规定,但由于通知的内容不宜作为裁判依据,因此有必要在司法解释中重申。

   三、关于涉外民事关系法律适用法与其他法律的关系
   涉外民事关系法律适用法出台前,我国的冲突规范散见于民法通则第八章、合同法第一百二十六条、票据法第五章、海商法第十四章、民用航空法第十四章、继承法第三十六条等法律条文中。在涉外民事关系法律适用法的制定过程中,曾考虑统合分散在上述各法律中的冲突规范,制定一部大而全的冲突法法典。然而限于实际情况,没有采取这种方式,而是在并不废止其他法律中的冲突规范的前提下,新出台了这部涉外民事关系法律适用法。这势必导致该法与其他法律之间的相互关系在司法实践中如何协调问题的产生。虽然涉外民事关系法律适用法第二条和第五十一条对新法与旧法的关系做出了原则性规定,然而仅根据该两条规定仍很难理清新法与旧法之间的关系。
   立法法第八十三条确立了同一效力层级的法律规范下,特别法优于一般法、新法优于旧法的法律适用基本原则。结合该原则,我们认为,关于涉外民事关系法律适用法与其他法律的适用关系,应注意把握以下几点:第一,涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用问题规定一致的,应当优先适用涉外民事关系法律适用法的规定。第二,涉外民事关系法律适用法和其他法律对同一涉外民事关系的法律适用规定不一致的,要看其他法律的规定是否属于特别规定,如不属于仍应当适用涉外民事关系法律适用法的规定。在涉外民事关系法律适用法的制定过程中,立法部门认为商事领域的法律适用问题还是在单行法中规定为宜,因而没有将票据法、海商法、民用航空法的有关具体规定纳入,而是专门对此做出衔接性规定:“其他法律对涉外民事关系的法律适用另有特别规定的,依照其规定”。此外,涉外民事关系法律适用法虽然专章规定了知识产权的法律适用,但其他法律中关于知识产权有若干特别规定。因此,票据法、海商法、民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定应当优先于涉外民事关系法律适用法的适用。第三,涉外民事关系法律适用法有规定而其他法律没有规定的,适用涉外民事关系法律适用法的规定。第四,涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的,适用其他法律的规定。司法解释第3条分两款对涉外民事关系法律适用法与其他法律中的冲突规范的关系进一步明晰:“涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的,适用涉外民事关系法律适用法的规定,但票据法、海商法、民用航空法等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。”“涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的,适用其他法律的规定。”

   四、关于国际条约、国际惯例的适用
   民法通则第一百四十二条、票据法第九十五条、海商法第二百六十八条、民用航空法第一百八十四条均对国际条约、国际惯例的适用做出了相应规定,这是人民法院在司法实践中适用国际条约、国际惯例的直接法律依据。
   在涉外民事关系法律适用法制定过程中,各界曾建议法工委对国际条约、国际惯例的适用做出规定,但由于立法技术问题,特别是考虑到国际条约适用的复杂性,最终没有在涉外民事关系法律适用法中对国际条约、国际惯例的适用做出规定。我们认为,在涉外民事关系法律适用法没有就国际条约、国际惯例的适用做出新的规定的情况下,仍应当适用民法通则第一百四十二条、票据法第九十五条、海商法第二百六十八条、民用航空法第一百八十四条的规定,解决司法实践中适用国际条约、国际惯例的法律依据问题。
   由于国际上普遍承认知识产权的地域性原则和各国独立保护原则,我国对WTO项下的TRIPS协定采取了转化适用的模式,且TRIPS协定以外的知识产权领域的国际条约通常规定的是最低保护标准而不是完全统一的具体规则。因此,知识产权领域的司法实践中,在国内法与国际条约有不同规定的情况下,不一定优先适用国际条约的规定。鉴于此,司法解释第4条增加了“但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”的规定。
   综上,司法解释第4条就国际条约的适用规定:“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的,人民法院应当根据民法通则第一百四十二条第二款以及票据法第九十五条第一款、海商法第二百六十八条第一款、民用航空法第一百八十四条第一款等法律规定予以适用,但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。”第5条就国际惯例的适用规定:“涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的,人民法院应当根据民法通则第一百四十二条第三款以及票据法第九十五条第二款、海商法第二百六十八条第二款、民用航空法第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。”

   五、关于当事人意思自治原则的具体适用
   没有法律依据的选法行为无效
   涉外民事关系法律适用法第三条是关于当事人意思自治原则的规定,该规定将这一原本仅仅作为涉外合同争议适用法律的一项基本原则扩展适用于涉外民事关系的诸多领域,是立法的一大亮点。然而,涉外民事关系法律适用法第三条属于宣示性条款,强调只有我国法律明确规定允许当事人选择适用法律的,当事人才可以对系争涉外民事关系应当适用的法律做出选择。否则,当事人的选法行为无效,人民法院则不予支持。因此,司法解释第6条明确规定:“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律,当事人选择适用法律的,人民法院应认定该选择无效。”
   涉外民事关系法律适用法第十六条第二款、第十七条、第十八条、第二十四条、第二十六条、第三十七条、第三十八条、第四十一条、第四十四条、第四十七条、第四十九条、第五十条等,都是关于当事人选择法律的规定。
   选择法律的范围
   涉外民事关系法律适用法第三条并没有对当事人选择适用法律的范围做出特别规定。在司法实践中,有观点认为当事人选择适用的法律应当与系争的涉外民事关系有实际联系,否则其选法行为无效,司法解释没有采纳这一观点。司法解释第7条规定:“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的,人民法院不予支持。”
   选择法律的时间节点
   涉外民事关系法律适用法第三条没有对当事人选择涉外民事关系适用的法律的时间点做出规定。法释〔2007〕14号最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称涉外合同纠纷法律适用司法解释)第4条第1款规定:“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致,选择或者变更选择合同争议应适用的法律的,人民法院应予准许。”该款规定仅针对涉外合同争议的当事人选择适用法律的情形。在涉外民事关系法律适用法将当事人意思自治原则的适用范围扩展之后,有必要对当事人选择法律的时间点统一做出规定。在司法解释起草过程中,多数观点认为,将当事人选择法律的时间点截止到一审法庭辩论终结前是合理的,因此,司法解释第8条第1款规定:“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的,人民法院应予准许。”
   选择法律的方式
   涉外民事关系法律适用法第三条对当事人选择涉外民事关系适用的法律的方式做出了原则性规定,即应当以明示的方式。然而,司法实践中存在一种特殊情况,即各方当事人并没有以书面或者口头等明示的方式对适用法律做出选择,但在诉讼过程中各方当事人均援引同一国家的法律且均未对法律适用问题提出异议,对此,人民法院一般会认为当事人已经就涉外民事关系应当适用的法律做出了选择,即适用当事人共同援引的法律做出裁判。司法解释第8条第2款针对该特殊情况规定:“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的,人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”

   六、关于当事人选择对我国未生效的国际条约的处理
   在海事海商审判实践中,有些案件的当事人在提单中载明适用《1924年统一提单某些法律规定的国际公约》(即《海牙规则》)、《1978年联合国海上货物运输公约》(即《汉堡规则》)等国际条约的相关内容,而我国并未加入这些国际条约。在这种情况下,人民法院一般会尊重当事人的选择,同时认为,既然是对我国尚未生效的国际条约,该条约对我国没有拘束力,不能将其作为裁判的法律依据,即我国法院不能将其作为国际条约予以适用。如何处理此种情况是司法实践中一个争议较大的问题。
   在司法解释起草过程中有三种不同的观点:第一种观点认为,这种情形可以作为当事人约定适用外国法律的情形对待。因为国际条约是若干缔约国签署并有一定数量的国家批准后才生效的,既然允许当事人选择适用外国法律,举重以明轻,当事人选择适用已经在多个国家之间生效的国际条约,不违反我国法律的规定。第二种观点认为,可以把这类国际条约视为国际惯例。第三种观点认为,把这类国际条约认为构成当事人之间合同的组成部分,据以确定当事人之间的权利义务更为合理,这样也可以解决如何对待当事人援引一些不具有拘束力的国际示范法、统一规则等产生的问题。同时,由于国际条约的复杂性,也不能将条约内容简单地等同于当事人之间的合同内容。对我国生效的国际条约,我国往往会通过声明保留排除对我国可能会产生不利影响的条款的适用,而对我国尚未生效的国际条约,很有可能存在这方面的问题,在我们不将该国际条约作为外国法律对待的情况下,可以排除外国法适用的公共秩序保留条款不能发生作用,因此,还应当增加对违反我国社会公共利益的情形的限制性规定。
   司法解释最终采纳了第三种观点,第9条明确规定:“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的,人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务,但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”

   七、关于强制性规定的界定
   涉外民事关系法律适用法第四条规定,我国强制性法律应予直接适用,从而排除了冲突规范在相关领域的适用。该条规定首次出现在我国调整涉外民事关系法律适用的法律中,是涉外民事关系法律适用法的一大亮点,具有重大的理论和实践意义。然而,何为强制性规定需进一步做出解释。
   近年来,越来越多的国家规定某些涉外民事法律关系必须适用某些强制性法律规范,从而排斥外国法的适用,这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现。强制性法律一般是指本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用某法律规定,不允许当事人选择,当事人不能通过约定排除适用,法院在审理案件过程中也不必通过本国冲突规则的指引而应予以直接适用的法律。如,反垄断法、外汇管制法、外贸管制法、社会保障法、消费者权益保护法等,一般旨在保护本国经济秩序或对某类利益进行特殊保护,这些领域的法律对涉外民事关系有重大影响。
   结合上述情况,司法解释第10条对哪些规范构成我国法律的强制性规定做出了如下规定:“有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定:(一)涉及劳动者权益保护的;(二)涉及食品或公共卫生安全的;(三)涉及环境安全的;(四)涉及外汇管制等金融安全的;(五)涉及反垄断、反倾销的;(六)应当认定为强制性规定的其他情形。”司法解释通过抽象描述和不完全列举附兜底条款的方式,解决可操作性问题,其中列举排序是根据与民生的相关程度做出的。
   在以往的司法实践中,我国部分法院,包括广东省高级人民法院及其所辖的部分中级人民法院以及最高人民法院,曾经受理大量的对外外汇担保纠纷案件,这类案件中涉及内地的担保人对外提供外汇担保,在担保合同中约定适用外法域法——香港或者澳门法律。{1}内地法院最终均未适用当事人选择的法律,而是适用了我国内地法律做出了相应裁判,但理由有所不同:有的法院是以适用当事人选择的外法域法将违反内地的社会公共利益为由,根据民法通则第一百五十条的规定,不予适用外法域法;有的法院是根据民法通则司法解释第194条规定的“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力”,不适用当事人选择的外法域法。但两种做法都曾受到批评:一是认为这是对公共秩序保留条款的滥用,二是认为这是对法律规避制度的错误理解。事实上,在当时的法律规定下,可以援引的最佳条款只能是民法通则司法解释第194条的规定,而该条文被许多学者认为是关于法律规避制度的规定,而当事人在对外外汇担保合同中约定适用外法域法与传统国际私法上的法律规避行为相去甚远。我国外汇管制方面的法律规定属于强制性规定,自应得到直接适用,与当事人是否选择无涉。
   需要强调的是,这里的强制性规定与合同法上的效力性或管理性强制性规定不同,一定是适用于涉外民事关系的那类强制性规定,对此要从立法目的上考察。强制性规定的直接适用,与公共秩序保留条款一样,都是能够达到排除外国法适用目的的制度,因此,对于强制性规定的理解应当严格、谨慎,防止滥用。

   八、关于先决问题的法律适用
   司法解释第12条对先决问题的法律适用规定:“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时,人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”
   国际私法中的先决问题又称附随问题或附属问题,是指法院在审理案件的过程中,其他次要的、附随的、具有涉外因素的法律关系,且为解决本案法律关系的先决条件。也就是说,本案争议问题的解决需要以解决另外一个问题为条件,争议问题为本问题,需要首先解决的问题为先决问题。司法实践中会遇到这样的案件,域外当事人以继承人的身份就被继承人与他人之间的合同纠纷诉至人民法院,其中就不可避免地涉及继承人身份的确定,该问题就是系争合同纠纷的先决问题,而继承人的身份应当根据我国有关确定继承法律关系的准据法的规则予以确定。