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深圳市人民政府办公厅印发深圳市对口支援新疆建设工程合同和造价管理办法的通知

时间:2024-05-25 05:25:50 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8856
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深圳市人民政府办公厅印发深圳市对口支援新疆建设工程合同和造价管理办法的通知

广东省深圳市人民政府办公厅


深圳市人民政府办公厅印发深圳市对口支援新疆建设工程合同和造价管理办法的通知


各区人民政府,市政府直属各单位:

  《深圳市对口支援新疆建设工程合同和造价管理办法》已经市政府同意,现予印发,请认真组织实施。


深圳市人民政府办公厅

二○一一年十月九日


深圳市对口支援新疆建设工程合同和造价管理办法

第一章 总 则

  第一条 根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《工程勘察设计收费管理规定》、《建设工程监理与相关服务收费管理规定》、《建设项目前期工作咨询收费暂行规定》、《广东省物价局关于建设工程经济事务收费项目与收费标准的批复》及新疆喀什地区现行建设工程计价标准和计价办法,为确保我市援建工程项目规范推进,督促参建各方切实履行职责,现结合深圳对口援疆工作实际,制订本办法。

  第二条 深圳市对口支援新疆喀什市和塔什库尔干塔吉克自治县(以下简称塔县)直接援建的工程项目合同签订和履行、工程造价的确定与控制、工程变更与签证等适用本办法。

  第三条 深圳市和喀什市、塔县两地建设、财政、审计与纪检监察部门,对援建工程合同及投资造价管理进行监督。

第二章 建设工程合同管理

  第四条 本办法所指工程合同是指深圳市对口支援新疆喀什市和塔县直接援建的工程前期及实施过程中签订的与援建工程有关的专业工程合同和专业服务合同。

  第五条 援建工程合同管理工作由深圳市对口支援新疆工作前方指挥部(以下简称深圳市援疆前方指挥部)负责并组织实施。

  第六条 签订建设工程合同,应使用标准合同示范文本;没有标准合同示范文本的,由深圳市援疆前方指挥部根据援建工程的实际起草并签订合同。

  第七条 建设工程和服务合同主要包括:

  (一)工程勘察合同;

  (二)工程设计合同;

  (三)工程监理合同;

  (四)工程造价咨询合同;

  (五)招标代理合同;

  (六)建筑工程施工合同;

  (七)工程项目管理合同;

  (八)其他合同。

  第八条 工程合同一般包括以下内容:

  (一)当事人的名称或者姓名和住所;

  (二)工程发承包范围与工作内容;

  (三)标的规格与数量;

  (四)质量要求;

  (五)价款或者报酬及其支付方式;

  (六)履行期限、地点和方式;

  (七)合同双方责任与义务;

  (八)违约责任;

  (九)解决争议的方法。

  第九条 所有建设工程合同应根据援建项目所涉及的勘察、设计、监理、施工和造价咨询等专业进行分类编号,具体方法和规则如下:

  合同编号由以下三部分构成:

  (一)深圳援建—Shen Zhen Yuan Jian简称SY;

  (二)援建工程的专业分类—勘察合同Kan Cha简称KC,设计合同She Ji简称SJ,监理合同Jian Li简称JL,检测合同Jian Ce简称JC,造价咨询合同Zao Jia Zi Xun简称ZX,施工合同根据援建任务实施方案中任务类型不同:居民住房Ju Min Zhu Fang简称ZF,学校Xue Xiao简称XX,医院Yi Yuan简称YY,社会福利设施She Hui Fu Li She Shi 简称SF;

  (三)专业合同序列号-00×,如001;

  例如勘察专业合同001号编号为:SY-KC-001,居民住房施工合同001号编号为:SY-ZF-001,其他合同编号依此格式进行。

  合同编号的具体工作由深圳市援疆前方指挥部按照本办法制定的编码规则统一进行。

  第十条 合同谈判不得少于4人参加,深圳市援疆前方指挥部、工程项目管理单位、造价咨询单位、监理单位等派人参加。

  第十一条 合同签订应遵守国家的法律、法规及有关规定。

  合同签订时,承建方应提交以下证明材料:“公司资质证书”、“公司营业执照”、“法定代表人证明”、“公司组织机构代码证”的正本,留存复印件。

  代理签订合同的,代理人应取得法定代表人的授权委托书,并在授权范围内以委托人的名义签订。

  第十二条 工程合同一经签订,即具有法律效力,当事人的合法权益受到法律保护;任何一方不得擅自转让、变更合同。

  第十三条 工程合同签订后应送工程所在地建设行政主管部门备案。

  第十四条 在合同执行过程中经双方协商同意签署的有关工程变更、签证、洽商记录、会议纪要、图表等均属合同的组成部分。

  第十五条 承包方的履约行为将作为工程建设管理的一个重要考核指标。对不严格履行合同的,将按照有关规定处理。

第三章 合同价款的确定与工程造价控制

  第十六条 援建工程合同价款的确定,应当考虑下列特殊条件:

  (一)喀什市和塔县地处边境地区,工程分散、路途遥远;

  (二)建设项目地处于高原地区,施工季节短,施工存在降效;

  (三)建设项目地质情况复杂,施工条件差;

  (四)进行大规模工程建设,建筑材料供不应求,主要建筑材料需要在较远的外地采购,材料价格信息发布不系统,间隔时间长;

  (五)当地务工人员少,人工费市场价格高等因素。

  第十七条 工程建设与相关服务计费依据:

  (一)工程勘察计费按国家《工程勘察收费标准》;

  (二)工程设计计费按国家《工程勘察设计收费管理规定》和《工程设计收费标准》;

  (三)工程监理计费按国家《建设工程监理与相关服务收费管理规定》;

  (四)工程咨询计费按国家《建设项目前期工作咨询收费暂行规定》和《广东省物价局关于建设工程经济事务收费项目与收费标准的批复》(粤价〔1998〕72号);

  (五)新疆喀什地区现行建设工程造价计价标准和办法及发布的工程材料价格信息;

  (六)根据喀什市和塔县的实际情况,工程建设必须发生的费用补贴标准等。

  第十八条 合同价款确定办法:

  (一)工程勘察合同价款确定办法。

  根据援建工程实际建设条件,工程勘察单位应按国家技术规范、标准、规程及技术要求进行工程勘察,且应满足工程设计进度的要求,其相应合同价款按《工程勘察设计收费管理规定》和《工程勘察收费标准》,通过招投标方式或双方协商确定。

  (二)设计合同价款确定办法。

  根据援建工程建设实际条件,设计单位应按国家技术规范、标准、规程及技术要求进行工程设计,满足工程施工进度要求,其相应合同价款按《工程勘察设计收费管理规定》和《工程勘察收费标准》,通过招投标方式或双方协商确定。

  (三)造价咨询合同价款确定办法。

  在考虑援建项目建设条件特殊性的前提下,造价咨询单位总酬金可包含以下二部分内容:咨询服务酬金(含合同价款测算、协助合同编制及合同谈判、工程变更与签证费用测算、工程进度款的拨付核对等)和工程预、结算编制酬金。计算方法如下:

  1.前方造价咨询服务酬金。

  鉴于援建工程的特殊性,造价咨询服务酬金按照造价咨询公司投入人数、车辆和工作时间计算:

  酬金=∑(相应职称工日单价×对应职称人数×对应工作天数)+元/车?天×工作天数

  其中,根据《建设项目前期工作咨询收费暂行规定》,工日单价综合取为高级职称960元/工日、中级职称700元/工日,初级职称及其他人员按580元/工日;造价咨询单位投入人数及工作天数,由造价咨询单位将参与此次工程造价服务人员名单及服务天数报深圳市援疆前方指挥部审定。

  2.工程预、结算编制酬金。

  工程预算编制酬金以审定的工程预算作为计费基数,费率为3‰或双方商定;工程结算编制酬金以审定的工程结算作为计费基数,费率为3‰或双方商定。

  (四)监理合同价款的确定办法。

  援建工程监理合同价款确定方法如下:

  监理合同价款=建安工程概算投资额×费率

  费率按《建设工程监理与相关服务收费管理规定》规定的施工阶段监理单位取费综合费率水平的基础上,通过招投标方式或双方协商确定。

  (五)招标代理合同价款的确定办法。

  费用标准在《招标代理服务收费管理暂行办法》基础上,通过招投标方式或双方协商确定。

  (六)建安工程施工合同价的确定办法。

  建安工程施工合同价的计算采用工程量清单计价,执行《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)和喀什地区现行建设工程计价规定。当地政府有新的文件规定时,执行新的规定。

  1.计价标准和计价办法。

  (1)工程计价标准、建筑安装工程费用组成、计价程序及格式与喀什地区建设工程计价办法一致;

  (2)工程管理费、税金、利润、措施费、规费的费率按喀什市和塔县的计价费率区别计算;

  (3)人工工日单价的计算,按照喀什地区主管部门发布的喀什市和塔县的各类工日单价计取;

  (4)工程主要材料价格的确定,执行喀什地区建设局和发改委公布的材料价格信息,价格信息中没有的其他材料价格,采用市场询价的方法与承包方共同确定;

  (5)施工机械使用价格,执行工程所在地的计价标准。

  根据受援当地的实际情况,人工费、材料费、机械台班定额价与市场价存在较大差距的,由深圳市援疆前方指挥部、市建设、审计部门会同受援地建设、审计部门确定相应的解决办法。

  2.施工合同价款确定办法。

  施工合同价款应根据施工图纸、施工内容及上述计价标准和计价办法计算,通过招标投标以中标价确定合同价;工程变更和签证按第四章规定办理。

  (七)项目管理合同价的确定办法。

  项目管理服务费用的确定,根据《广东省政府投资省属非经营性项目代建管理办法(试行)》文件相应标准,通过招投标方式确定。

第四章 工程变更与签证管理

  第十九条 工程变更、签证的价格确定原则。

  对于中标人投标报价(工程预算)书中有的项目,按中标投标报价(预算)书中双方确认的单价;对于中标投标报价(预算)书中没有的项目,参照类似项目确认的单价;没有类似项目的,经合同双方协商、相关部门审定后的单价执行。

  第二十条 工程变更、签证费用审批程序:

  (一)工程变更涉及工程量的变化,由施工单位编制《工程变更费用计算书》,项目管理单位、监理工程师按权限审核、咨询单位造价工程师核算后报深圳市援疆前方指挥部审定;

  (二)主要建筑材料市场价格变化超过合同约定的范围时,由施工企业提出申请,监理工程师审核、咨询单位造价工程师和项目管理单位复核后报深圳市援疆前方指挥部审定;

  (三)合同范围外增加的工程,由施工企业按项目管理单位发出的增加工程指令和内容编制增加工程费用计算书,报监理工程师审核、项目管理单位核定及按权限报批、咨询单位造价工程师复核后按程序报深圳市援疆前方指挥部审定;

  (四)报送《工程变更(签证)审批表》需附相关票据、图片、图纸及有关原始资料。

  第二十一条 工程变更审批权限:

  施工单位收到工程变更后,应提交《工程变更(签证)审批表》,按审批程序进行办理。

  (一)由于施工单位自身原因造成的工程变更,由设计单位及监理工程师审批,费用由施工单位自行承担;

  (二)三类变更:指一次工程变更预算金额在5万元以下的工程变更;减少或增加总工程费用、不影响总工期的工程变更。由项目管理单位审批,报深圳市援疆前方指挥部工程建设室备案;当累计工程变更估算金额超过5万元或超过合同造价5%后,三类变更升级为二类变更;

  (三)二类变更:指一次工程变更估算金额增加在5万元以上,但不引起超计划投资的工程变更,或一次工程变更估算金额增加在5万元以上,并将导致超计划投资的工程变更,或影响总工期10—30天的工程变更;由项目管理单位提出审核建议,经工程建设室讨论提出意见后,提交深圳市援疆前方指挥部会议集体审定,报深圳市援疆前方指挥部领导审批;

  (四)一类变更:指对合同中经政府有关部门批准的建设规模、技术标准及重大设计方案等方面进行的工程变更,以及需通过调整工程总概算(或计划立项)处理其费用变化的工程变更,或影响总工期30天(含30天)以上的工程变更。经深圳市援疆前方指挥部会议集体审议,送深圳市对口支援新疆工作领导小组办公室批复后实施;

  (五)单项工程变更费用在50万元及以上的,经深圳市援疆前方指挥部审计室办理确认手续。

  工程变更按如下程序审批:

  1.施工企业提出申请、填写变更签证审批表;

  2.监理工程师审核;

  3.项目管理单位核定、按权限报批;

  4.造价咨询单位核价;

  5.工程建设室审核;

  6.深圳市援疆前方指挥部监察审计室审核;

  7.深圳市援疆前方指挥部领导签署意见;

  8.施工企业实施。

第五章 附 则

  第二十二条 本办法自公布之日起试行一年。


关键词: 案件事实/证据事实/事实与事物/证人证言/事实与意见
内容提要: 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》,在我国刑事诉讼中首次明文确立证据裁判原则、意见证据排除规则等。事实与事物既有同一性又存在明显差别。案件事实不同于证据事实,案件事实不是适用法律的依据,证据意义上的事实才是适用法律的依据;案件事实的存在形式不受限制,无法被消灭,却有赖于证据证明,证据意义上的事实不仅存在形式和表现方式要受限制,而且还可能被消灭;证据意义上的事实除了具有客观性特征外,还具主观性特征。“合乎一般生活经验判断”的证言可以认定为事实,证人根据专业知识就专业问题作出的判断意见具有证据事实属性。


最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部最近联合制定发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第二条规定:“认定案件事实,必须以证据为根据。”第十二条第三款规定:“证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不能作为证据使用,但根据一般生活经验判断的除外。”这在我国刑事诉讼中首次明文确立了证据裁判原则、意见证据规则。

证据是指能证明未知事实的已知事实。案件事实与证据事实,皆为事实。认定案件事实,应当以证据事实为根据,案件事实与证据事实既有同一性又存在差别,研究证据意义上的事实,有助于在司法实践中准确理解、适用证据裁判原则和意见证据排除规则。一、事实与事物“事”,指事情、事件;“实”,指真实、实际。“事”与“实”的组合,构成“事实”这个词[1]。“事实”在法学理论或司法实践中十分常见,如引起法律关系产生、变更、消灭的行为和事件被称为“法律事实”,其还可具体分为侵权事实、违约事实、犯罪事实;如在婚姻法中,与法定婚姻对应的有“事实婚姻”;在诉讼法中,强调“以事实为依据”。

事实,在不同场合被强调的意思会不尽相同。从哲学角度看“事实”,主观说认为事实是“主体对客观事物、事件及过程的感受和认识”;客观说认为“事实并不是人的感觉和知觉,而是引起人们感觉和知觉的东西,事实也不是人的断定和陈述,而是被人断定和陈述的东西”;主客观统一说则认为“事实不仅是指客观存在的事物,同时也包含主体关于客观事物、事件及其过程的反映和把握”。[2]从法理及诉讼角度看“事实”,在“事实价值”问题上,事实主要是存在、真实的意思;“事实合同”中的事实特指没有采用书面形式订立却能够表明当事人之间实际存在合同关系的状况;“事实婚姻”中的事实则旨在明确具有婚姻内容但不符合法定婚姻形式的男女同居方式;诉讼法中的“事实”,即可以是指能证明未知事实的已知事实——证据事实,又可以是有待证明的未知事实——案件事实。事实具有如下基本特征。首先,凡事实都是已经发生的情况,而不是可能发生或尚未发生的情况,事实具有即存实在性特征。没有发生的,不能称为事实,根据现实条件或客观规律预见可能出现情况,只能称推测或预见而不能叫事实。刑事诉讼活动中,侦查员和检察官可以依靠逻辑推理和合理想象来推断罪犯作案时的心理活动和行为过程,但法官却不能把这种推断作为判案的事实依据。其次,凡事实都始终保持原来的样子,是不会也不能改变的,事实具有不可变性的特征。出现新的事实,意味着原来的事实成为历史事实,新的事实无法改变原来的事实。如诉讼证据客观性要素认为罪犯毁灭、掩藏罪证,或制造假象的行为也具有客观性,指的就是毁灭、掩藏罪证,或作假行为本身是一个在制造新的事实的行为。再次,凡事实都是永远消灭不了、抹杀不掉的,事实具有永恒性的特征。某种事实一经发生,在时空中就留下不可磨灭的痕迹。尽管有的事实可能没有被人们所认识,或被人们有意无意地掩盖起来,也可能在人们头脑中被遗忘或忽略;但说不定哪一天它又会显现出来或被发掘出来。事实不以人们的主观意志为转移而客观存在。

事物是指客观存在的一切物体和现象。[3]事实与事物的概念表述存在重合性,往往会被认为是同一概念,如诉讼证据中的物证,指的是以外部特征、内在属性和所处位置证明案件事实的物品和痕迹,物证意义上的事实即物证本身,物证既是物证意义上事实的载体,事实的来源,还是证明的依据;书证是指用文字、符号、图画记载人们思想行为内容并以此证明案件事实的书面文件或物品,书证也是特殊的物证,与物证的区别在于证明案件事实的角度不同。事实与事物在实物证据概念上基本重合,事物即是事实,事物的存在形式和特征亦是事实的内容来源,又是表述、认定事实的具体途径。即使言词证据,如证人证言,证人就耳闻目睹等方法感知的客观事物所作的如实陈述,即为“事实”,因为“如实陈述”与“被陈述的事物”具有同一性,则有证据属性,如是分析推理,则为意见,不能成为证据,缘于分析推理与事物不具有同一性。因此,证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不具有证据事实属性,不能作为证据使用,但根据一般生活经验判断意见性陈述可以例外,可以被认定为证据意义上的事实,又缘于事实与事物是可以分离的。

无论在哲理上还是在诉讼证明中,事实与事物确是既有联系又存在区别,[4]事实源自事物,但又不同于事物。如相同的事物,在不同的人眼中,会被看作为不同的“事实”。同样的容貌举止,在有的人看来感觉极佳、相见恨晚,有的则毫无感觉、不屑一顾。事实不同于事物的具体表现主要在于以下三个方面。第一,存在的方式不同。事物是事实的载体,没有事物则不产生事实,事实是事物现象的表述。作为客观事物,同样是婚姻,表现出来的事实却并不一致,未经法定登记的婚姻被称为事实婚姻;同样是人,不因非婚生则不是人,婚姻期间所生被称为婚生子女,反之则为非婚生子女。第二,可变性不同。事物会发生变化,事实却不会变化。事物的变化会导致产生新的事实。依法设立的企业,在设立后没有依法经营,可依法追究违法经营法律责任,但不能认为该企业不是依法设立的企业。原有的事物消失了,原有的事实却依然存在着,只不过由现实的事实变成历史的事实。人的容貌会随着岁月或经整容发生变化,旧貌换新颜。从不漂亮变为漂亮,只表明容貌发生变化,但无法取消原有的“旧貌”事实,漂亮是基于“新颜”的容貌产生的新的事实,“旧貌”成为过去。第三,相对性的表现不同。事物的反面是无,事实的反面是假,假的并不是无。事物是客观存在的物体和现象,只有存在与不存在之分,没有真假、虚实之别。虚假的事实也是事实,虚假的事实也有客观性,如被伪造的犯罪现场,被假冒签字的借条,虽有待去伪存真,由表及里,才能认识事实真相,但造假的行为也是事实。

现象是指事物的存在及发展、变化中所表现出来的外部形态,能够被人们看到、听到、闻到、触摸到,知觉到的一切客观情况。[5]如月亮东升西落、刮风下雨、苹果落地、太阳是圆的。现象可分为自然现象和社会现象。作为自然现象,如:人的出生与死亡;作为社会现象,如国家的产生与灭亡、贫富分化、通货膨胀。现象既可通过人体感官直接感觉到,也可借助仪器才能感觉到的,如,借助显微镜观察到的细菌的形状、借助望远镜观察到的天体的形状。现象和事实经常会被混为一谈。事实既有别于事物,亦有别于现象。事实不是现象本身,事实与现象的区别在于以下三点。第一,内涵不同。现象是人们的感知所要解释的对象,只有把握现象才能够解释现象。事实是对现象的表述、解释,也是把握现象的一种方式。现象本身不是事实,特定描述下的现象才是事实。第二,属性不同。现象是纯客观的,事实则是客观和主观的统一物。同样的现象在不同的人会被看做不同的事实。人们常常为了事实(是或不是,抑或其它)而争论不休。立场和感情,观念和方法,不同的个人,其所看到的,所认定的“事实”,事实上是不一样的。第三,形成的途经不同。事实需要经过思考才能形成,现象不需要思考。事实是人们经过概念定义,逻辑思维认定与把握的。

二、案件事实与证据事实

诉讼中的事实不外乎已知事实和未知事实。所谓已知事实就是证据意义上的事实,所谓未知事实就是证明对象,即有待于运用证据进行证明的案件事实。诉讼中的事实不仅是指有待运用证据证明的案件事实,还包括可以证明待证事实的证据意义上的事实。司法实践中所谓事实清楚、证据确实充分的基础和前提不仅取决于证明对象是否充分,更取决于是否均有证据证明。证据意义上的事实是能折射出案件事实的“镜子”,案件事实与证据事实,既有同一性亦存在明显区别。

第一是诉讼价值不同。案件事实不是适用法律的依据,证据意义上的事实才是适用法律的根据。凡案件事实,均是已发生、过去的事实,不可能重复,也不可能再造。事实只对当事人是真实的、有意义的,对于别人,已过去的事实无从把握,只有拿到法庭上当呈堂证供的证据才有可能再现事实。法律只有通过证据,才能看到事实、认定事实。以事实为依据,以法律为准绳,但法律并不是以案件事实为依据,而是以证据事实为依据。你杀了人,如果没有你在犯罪现场的证人,推论不出你的杀人动机,找不到有你指纹的杀人凶器,你就没杀人。而如果你没杀人,所有的证据都莫名其妙地齐全,你就杀人了。前段时间被纠正的赵作海命案误判就是如此。正因为证据事实与案件事实存在的区别,给了检察官、律师和法官在法庭上用证据复原或再造“事实”的空间,什么是案件事实似乎并不重要,能被法庭认可的“证据意义上的事实”才是重要的。

第二是存在的方式与永恒性不同。案件事实的存在方式虽然是多样的,不受限制的,并且是永恒的,无法被消灭的,却有赖于证据的证明。证据意义上的事实不仅存在和表现方式要受限制,而且还可能被消灭。如将留在茶杯上的指纹擦掉,指纹痕迹没有了,拿过茶杯的物证事实随之被消灭了。用喷发胶涂抹手指后拿茶杯,隔断指纹与茶杯的接触,拿过茶杯的案件事实则不会留下物证事实。案件事实是重要的,不知道案件事实,则无从收集、审查判断证据事实,但案件事实不等于证据,更重要的是证据,没有证据,就没有事实。

第三是主客观一致性不同。证据意义上的事实除了具有事实一般特征外,还具主客观相统一特征。证据意义上的事实是客观的,即实在地存在于客观外界,无论人们是否承认、是否发现,都不影响事实的存在,证据意义上的事实独立于收集、认知证据主体的思维、观念世界。无论是否被发现,被准确认知,都不影响证据意义上事实的客观存在。证据意义上的事实具有主观性,是指事实内容和表现形式的已知性,只有已知的事实才能作为诉讼证据。人们把握事实为了某种认识目的,那些与认识目的无关的“事实”即使存在,也不会进入我们的视野。收集、审查证据目的源于案件事实的证明需要,又服务于案件事实的既定证明目的。

第四是客观性标准不同。凡客观存在的案件事实便是真实的。证据意义上的事实是能用来证明案件真实情况的事实,但不真实的事实也可以成为证据。如伪造的书证是不真实的,但伪造的行为却是客观的。因此,客观存在的证据意义上的事实,不一定都是真实的,需要人们审查判断,透过现象看本质,去伪存真。无论是日常生活还是在司法诉讼,都会遇到“虚假事实”,如我告你借钱不还,你说从来就没有借过钱。但事实是你的确借了钱,所以法官断定你讲的是“虚假的事实”。

第五是法定要求不同。证据意义上的事实需要具备一定的表现形式,即具备证据资格,还要通过法定方式收集、审查、判断;证据的合法性特征,也是证据事实有别于案件事实的重要特征。证据意义上的事实首先应当具备合法性条件,才具有证明案件事实的证据资格,否则即便具备客观性、关联性,也应予以排除。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部最近联合制定发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第二条规定:“经依法确认的非法言词证据,应当予以排除,不能作为定案的根据。”

三、证人证言中的事实与意见

证人就感知的客观事物所作的如实陈述属于事实,具有证据属性。猜测性、评论性、推断性的内容属于意见,不具有事实属性,不能作为证据。司法实践中,证人证言中事实与意见的界定有时并不清楚。如果司法人员误把证人分析推断当作证人耳闻目睹案件事实,就容易作出不正确结论;反之,如果误把证人感知到的案件事实作为证人意见拒绝采信,就有可能丧失定案依据,从而对案件事实作出错误判断。

证人证言中的事实属于证据意义上的事实,是指证人亲历和感知并以如实陈述方法表述出来的案件事实。证人证言具有很强的客观性:其一,感知事实的主体是能够明辨是非、正确表达的自然人,年幼及存在生理或心理缺陷的人不能成为证人;其二,感知事实的途径是通过证人的感官如耳、目、鼻、口等亲历感知;其三,感知事实的内容是与案件有关的客观存在的事件或人们的行为;其四,表述事实的方法是客观如实陈述。

证人证言也具有明显的主观性。证人证言的形成,经历感知、记忆和陈述三个阶段。证人所称的案件事实经过感官感知、大脑储存、语言表达,已不再完全是原来意义上的客观事实。证人证言中的主观性,体现在形成证人证言的各个阶段。

第一,感知阶段,人们在感知外界事物时会不由自主地根据自己的知识经验和情感倾向把刺激信号加工为某种确定的概念。虽然这种概念可以使人的认识更为深刻和全面,但它是以个人的知识经验为基础的,并且要受个人情感倾向的影响,存在认识误差的可能性。一位汽车修理工可以根据汽车的形状或者声音感知汽车的种类。身材矮小的抢劫案受害人可能把中等身材的罪犯感知为身材高大的人。

第二,记忆阶段,大脑对接受的感知信号进行“编码”处理,组成暂时的神经联系,贮存在大脑皮层的神经元内。从感知到贮存的过程,称为“记忆”。贮存在大脑皮层神经元内的感知信号并非一成不变,随着时间的推移,这些信号会淡化、模糊,甚至完全消失。同时,许多因素会影响记忆效果,如主动还是被动记忆、记忆时的心理状态、识记后其它认识活动的干扰、记忆储存时间的长短等。再加上遗传、体质、训练、年龄、疾病等因素的影响,不同的人的记忆能力并不完全相同。

第三,表述阶段,证人表述的内容是否符合案件事实,主要取决于记忆是否准确;如果领会问题能力和逻辑思维有偏差,其表述很难准确。其他一些因素可能影响表述的准确性,如表述的动机、表述的自觉性、表述的准备是否充分、表述者的身体状况和心理状态、询问者的态度和提问方式、询问时的环境条件及外界干扰情况等。

在证人证言形成过程中,主观方面的理解性和选择性在一定程度上制约感知能力,影响感知结果。诚实的证人也会因感知、记忆、陈述等阶段受各种主客观因素的影响而提供不完全属实甚至完全不属实的证言。

证人证言中的意见是指证人不是或不完全是依据自身所感知的事实,而是依据其知识和经验,以分析、推理等方式陈述对事实的看法。证人证言中的意见,也被称为“意见证据”。国内有学者认为“意见证据是指证人陈述其从观察到的事实中所得出的结论”。[6]还有人认为,“意见证据是证人根据其所感知的事实作出的意见或推断性证言”。[7]国外学者对意见证据的解释也有不同。有人认为,证人基于直接呈现于其感观上之事实,推论系争事实存在与否,法律上称之为“意见”;证人基于上述推论所作的陈述,称之为“意见证据”。有人认为,意见在证据法上的意义,是指从观察到的事实所作的推论。还有人认为,“从观察事实所得出的推论”。[8]归纳国内外学者对意见证据的评述,有以下几点共性。首先,从形式看,意见证据是一种“猜测”、“评论”或“推断”。例如,大火烧起来后,从楼里奔出一个神色慌张的中年男人。证人陈述到此,又补充说道:“那人像是纵火犯。”证人补充的内容便属于一种“猜测”、“评论”或“推断”。

其次,从来源看,意见证据的这种“猜测”、“评论”或“推断”,是“证人基于直接呈现于其感观上之事实”以及其“观察到的事实”而作出的。例如,某金店发生了一起抢劫案,附近一条街上的一位证人听到了击碎玻璃的声音,稍后他还看到某人从金店里跑到街上来,背着一个黑色旅行双肩包,手上正流着血。从该些情况显然已可推论出这个人就是抢劫犯,通常证人会说:“我看到了那个抢劫犯。”但是,当证人这样说的时候,并非在陈述所见事实,因为他并没有看到抢劫。“抢劫犯”只是一个推断,是意见证据。证言中具有相关性的部分只是证人看到和听到的那些情形。

关于加强探险旅游安全管理工作的通知

国家旅游局


关于加强探险旅游安全管理工作的通知

旅发[2006]38号


各省、自治区、直辖市旅游局(委),新疆生产建设兵团旅游局:
  近年来,探险旅游在我国国内旅游中逐步兴起,在一些地区发展较快,但与之配套的管理和服务工作明显滞后。2006年“五一”黄金周期间,新疆、内蒙古自治区等地先后发生4起探险旅游者被困事件,虽经当地政府的全力营救,但仍有3人死亡。这类安全事故的发生,暴露出当前探险旅游存在着安全意识淡薄、保障能力差以及管理缺失等问题,引起了国务院领导和社会各方面的高度关注。为认真吸取教训,切实加强探险旅游安全管理工作,现将有关事项通知如下:
  一、明确探险旅游安全工作责任
  针对探险旅游形式多样、组织程度低、事故风险高的特点,要区分不同类型、不同情况,明确安全工作责任,加大安全管理工作力度。对有组织开放的探险旅游市场,各级旅游行政管理部门要切实履行监管责任,加强对探险旅游的重点地区、重点单位和重点环节的监管监查;对经营探险旅游的旅行社和景区,要落实企业和单位的主体责任,切实加强各项安全措施,完善组织接待条件和应急预案,增强安全保障能力;对已经形成规模的探险旅游项目,要依靠当地政府,形成部门联动、齐抓共管的责任体,共同做好安全保障工作。
  二、加强对公众的探险旅游安全教育
  各地要充分利用电视、广播、报纸、网络等媒体,对发生的探险旅游事故及其原因向社会公布,警示从事探险旅游的单位和人员吸取教训,举一反三。要大力宣传安全第一的观念,介绍探险旅游常识,增强安全风险意识,认清冒险旅游的危害,培养理性出游的习惯,营造全社会关注安全旅游的舆论氛围。要广泛宣传商业保险的作用,提高对保险的认知度,引导探险旅游者购买保险。
  三、开展对探险旅游的调查研究
  探险旅游安全管理涉及面广(如沙漠探险、洞穴探险、丛林穿越、登山越野、乘坐热气球、潜水等),专业化强,工作难度大,必须扎扎实实做好相关工作。当前,各级旅游管理部门要重点做好对探险旅游的调查研究。一是针对近年来本地组织和接待探险旅游的情况,进行认真总结,全面分析,查找安全工作漏洞。二是对已开展的探险旅游项目,要逐一进行摸查,对其组织实施、安全设施和风险防范等情况做到心中有数。三是主动会同当地民政、体育和工商等部门,对组织各类探险旅游的企业和单位进行调查备案,切实掌握情况。四是针对本地区探险旅游资源的特点、现有的保障条件和救援力量等情况,制定和完善安全保障措施。
  四、引导探险旅游的规范化管理
  为了把探险旅游纳入制度化和规范化管理轨道,今年下半年,国家旅游局将在各地总结探险旅游发展经验基础上,会同业内外有关专家,动员社会力量,借鉴国外成熟的管理办法,积极探索探险旅游的规范化管理方式。为此,国家旅游局将组织对我国重点地区的主要探险旅游资源进行风险评估,并在“十一”之前通过媒体向社会公布。工作进程安排如下:7月份汇总各地上报的有关探险旅游的材料;8月份将汇总的探险旅游资源和探险旅游组织者材料在政府及相关网站公布,征求广大探险游客的评价;9月份邀请专家对主要探险资源和探险旅游组织经营机构进行风险评估,“十一”黄金周前向社会公布评估结果,并推荐第一批探险旅游安全示范项目和组织经营机构。
  为确保上述工作的落实,请各地于7月31日之前,将本地开展探险旅游的有关材料(纸质和电子版)报国家旅游局综合司。
  特此通知。


                                国家旅游局
                             二〇〇六年六月十八日