您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

论独立的中国经济法/吕忠梅

时间:2024-07-21 21:43:56 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8726
下载地址: 点击此处下载
论独立的中国经济法

吕忠梅

所谓市场经济就是法治经济,是因为市场经济的一个显著特征在于其经济秩序要通过一定的法律来维持。而市场经济的发展是一个长期复杂的过程,市场经济的法律秩序也需要通过连续发展的阶段来建立。在市场经济发育的不同时期。由于市场经济发育的方式的差异以及社会政治、文化因素的影响,法律对于经济生活的规范化方式和程度是不同的。本文拟通过对西方市场经济国家以及中国经济法产生和发展的不同历程的考察,探讨中国经济法产生的经济、社会及法律根源,把握中国经济法独特的运行规律,以求得对中国经济法更为深入的认识。



本文所称经济法是指产生于市场经济基础之上的体现国家干预经济的意志的法律新兴部门。它所要实现的目标是综合运用国家权力或宏观调控手段以不断解决个体的营利性与社会公益性的矛盾,兼顾效率与公平,从而促进经济的稳定增长和社会的良性发展。经济法起源于本世纪初,它是市场经济在欧美发展到一个新的阶段的法律结晶。实质意义上的经济法规范肇始于美国,但直到第一次世界大战后,德国学者们才使用"经济法"一词,并由此推动了世界范围内经济法的发展。世界各国均从自己的社会政治、经济制度出发,依据现实的经济、社会、文化、历史、法律传统,形成了各具特色的经济法体系。考察世界各国经济法产生和发展的历史,可以发现经济法具有显著的地域性和与一国政治经济政策密切联系的特征,比较西方经济法与中国经济法独立于其他传统法律部门的发展历程,对这一特征的认识将更为清晰。?

西方经济法的产生于市场经济相当发达的阶段,在经历了充分自竞争的商品经济时期以后,市场机制的不足逐渐显露,民商法及行政法调节手段的局限性也日益明显,于是经济法得以产生。西方市场经济体制基础上的经济法,以美国《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》为起点,逐步发展到今天以宏观调控法为核心的经济法体系。迄今,西方经济法已剔除了各种非经济因素,成为国家调节现代市场经济必不可少的法律手段
。总结西方国家经济法产生和发展的历史,可以认为:经济法是产生于市场经济时代的法律部门,它从一开始产生就以弥补民法、行政法在运用国家权力干预经济生活方面的不足为己任。它一方面是弥补民法在自由主义状态下医治市场失灵不力的缺陷,另一方面也是弥补行政法为保障自由主义而过分强调政府权力的约束的不足,从而广泛地建立经济管理机关并赋予它们以较宽的行政权和自由量权,以保证政府管理经济生活成为经常性职能的需要。这样的经济法是政府直接运用公权力干预私法关系的法
。现代西方国家经济法已呈现出明显的国际化趋势,国家之间的立法差异性正在逐渐缩小。

中国经济法产生于经济体制改革时期,本世纪七十年代末期才开始出现"经济法"这一术语,但中国经济法发展过程中有两个特别值得注意的现象:一是在中共中央文件和国家领导人讲话中频繁出现的"经济法"始终是指与经济建设或经济运行有关的法,即所谓用法律手段管理经济的法
,而并非经济法学界研究的作为独立法律部门的法;二是在"经济法"概念不清的情况下出现了大量的以经济法命名或归类的法律、法规,这样的"经济法"涉及到中国经济管理的方方面面,现已形成了庞大的法规体系。这两种现象的长期存在已在一定程度上影响到中国经济法理论与实践的发展。

摈弃中国经济立法繁荣的表象,从经济法的本质属性方面考察中国经济法,却发现实质意义上的经济法规范并不多,我们从本文所定义的经济法概念出发,将中国经济法的发展分为两个阶段。

第一阶段从1979年到1992年,中国经济法的产生时期。这一时期,中国开始改革过去高度集中的计划经济体制,实行计划经济与市场调节相结合的体制,国家经济管理模式也发生了明显变化,逐步重视发挥价值规律和市场机制对国民经济运行的作用,重视以法律手段调控经济,这一时期颁布了大量的管理经济的法律法规,如经济合同法、不同所有制的工业企业法、外商投资企业法等。此时的"经济立法"具有如下特点:?

1、经济法与民商法、行政法不分,将大量地应属于民商法调整范围的社会关系纳入立法范围,中国第一部以经济法命名的法律--《经济合同法》即为典型的调整民事关系的法律,而1986年颁布的《民商法通则》也带有浓厚的国家干预的色彩即为这一特点作了最好的注脚。同时由于国家直接介入经济活动,大量采用行政指令,使得以约束政府行政权力的行政法在中国难以发展,这种现象直到1989年《行政诉讼法》的颁布实施才有所好转。?

2、国家的宏观调控主要依靠计划手段,由于国家管理国民经济的主要方式是投资开办国有企业并直接进行管理,使得国家投资和国有企业立法构成了有关经济立法的主要组成部分,但计划的指令性、强制性特征使其实际上代替了企业的自主行为,根本无法发挥以促导为主的宏观调控作用,国有企业因其附属地位也无法成为真正的市场主体。?
3、规制市场主体行为的反垄断法、限制不正当竞争法缺位 。?

以上特点反映出计划经济体制或有计划的商品经济时期的经济立法并非真正意义上的经济法,由于没有市场经济作为基础,它不能解决效率与公平、个体营利性与社会公益性的矛盾,它在很大程度上已成为行政干预的手段。但是,不可否认,这一时期的经济立法也出现了一些具有经济法本质属性的规范,更重要的是这一时期的经济立法为1992年以后实质意义上的经济法的产生奠定了基础。?

第二阶段从1992年至今,是中国经济法的迅速发展时期。这一时期,中国正式提出要建立和发展社会主义市场经济体制,并以此作为国家经济体制改革的目标。1993年以来,国家围绕推进改革和建立社会主义市场经济法律体系框架颁布了大量法律、法规,以颁行《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》为起点,进入了制定真正意义上的经济法的阶段,先后出台了有关产业政策、财政、金融等宏观调控的法律法规以及有关市场规制方面的法律法规,中国经济法体系正在迅速形成。这些法律法规直接以弥补市场缺陷、维护社会公平、促进经济与社会的良性发展为目的,逐步改变了代替民商法、行政法的局面,与民商法、行政法相互补充,共同发挥着调控市场经济秩序的作用。但由于长期计划经济体制的影响,这时期的经济法发展仍存在如下问题:?
1、对经济法的理解,尚未完全摆脱大经济法的模式,仍停留在与经济运行有关的法律的认识上,缺乏对经济法的实质性把握。?

2、有关国有企业的立法仍为经济立法的重点,其立法指导思想却不能适应市场经济的要求。如这一时期颁布的《国有企业转换经营机制条例》的主要目的是理顺企业与政府的关系,落实国有企业的经营自主权,但却采取了罗列企业权利的方式,令人感到企业的权利仍是由国家让与而不是企业作为市场主体所应该享有的。这样立法,既未真正解决国有企业的独立法人地位问题,也未真正解决经济法主体的行为规则问题。?

3、经济法的立法规划与经济体制改革和市场经济发展需要之间存在较大距离。在这一阶段,国家为推进社会主义市场经济体制的发展进程,按照市场经济发展的一般要求制定了市场经济条件下法律体系的框架,排定了经济法的立法时间表。虽然按照这一时间表制定出来的法律对迅速完善经济法体系起到了良好的促进作用,但是这些法律的实施却由于缺乏相应的社会基础和经济条件而困难重重。?
4、经济法的立法理论基础相对薄弱。诸多重要的经济法理论研究缺位、立法过程中法律专家的作用发挥不够,也使经济法的发展缺乏理论基础。


?中国经济法产生和发展表明其有着自身的特殊性,而这种特殊性根源于中国市场经济发育方式的特殊性、产生法律要求的动机的特殊性,此外,也还有中国的政治制度、法律传统等不可忽视的因素


(一)中国市场经济的发育方式或过程完全不同于西方市场经济国家。我国市场经济的发育过程一开始就带有显著的计划性特点,这一特点必然会对经济法的产生和发展产生重大影响。

第一,西方国家市场经济的发育是与所有权私有化紧密地联系在一起的,所有权运动对于这些国家民商法、行政法、经济法的发展起着决定性的作用。而中国从计划经济向社会主义市场经济转变的前提是坚持公有制,不可能也不允许在中国出现以私有化为目的的所有权运动,因而其法律的调控方式显然不能等同于私有制国家。?

第二,西方国家市场经济发育的前提是市民社会中独立于政府权力的"第三等级"的形成以及他们在市场活动中存在的不同利益要求,经济法的产生也来源于协调不同利益主体的权利要求的需要。而在中国,市场经济的发育起始于计划经济体制,缺乏独立于中央集权政府的市场主体,更没有独立的利益要求。如果说西方市场经济发育的启动力量来自于市民社会内部,那么,中国市场经济发育的启动力量则主要来自于国家。这就使得国家容易作出代替市场主体的决策,经济法在产生之初也就不可避免地会出现取代民商法、行政法的现象。?

第三,西方国家市场经济的发展是由自然经济逐渐发展而来的一个连续过程,调控各种经济行为的法律制度也在这个自发的过程中逐步走向成熟。其法律的发展与经济发展的不同阶段相适应,经历了由刑法到民商法、行政法,再到经济法、社会法的过程,基本上是在一个法律部门已充分发展的基础上才逐渐分离出新的法律部门。而中国市场经济的进程起步于计划经济并且是由国家这一外部力量直接启动,国家从发展市场经济的需要出发有计划地设计和推动市场经济的发育,并且力图运用法律来加速这一进程,于是便形成了在民商法、行政法、经济法都缺位的情况下同时上马,各项法律均由政府按照立法时间表来制定的情况,导致各种不同性质的法律部门发展的脉络不清,理论研究与实践的脱节。这种仍然以计划经济的思维方式指导市场经济的发展过程的作法难免使中国民商法、经济法的发展带有浓厚的计划经济时期的色彩,一方面是政府制定的经济立法时间表与社会发展的实际法律要求不相适应;另一方面则使民商法、行政法同经济法的分离相对困难。?

(二)由于中国市场经济发育的启动力量来自于国家,从而使得国家或政府行为在中国市场经济的建立和发展过程中具有决定性的作用,这一点完全不同于西方国家的特点直接影响到中国经济法产生的动机和要求。?

泰安市人民政府办公室关于印发《泰安市政府系统公文处理工作考核办法》(试行)的通知

山东省泰安市人民政府办公室


泰政办发[2007]12号

泰安市人民政府办公室关于印发《泰安市政府系统公文处理工作考核办法》(试行)的通知
 


各县、市、区人民政府,市政府各部门、直属机构,省属以上驻泰有关单位:


现将《泰安市政府系统公文处理工作考核办法》(试行)印发给你们,望认真贯彻执行。




    
二OO七年三月二十七日







泰安市政府系统公文处理工作考核办法(试行) 









为规范全市政府系统公文处理工作,维护公文的严肃性,根据《国家行政机关公文处理办法》和《山东省实施〈国家行政机关公文处理办法〉细则》有关规定,按照提高公文处理质量、控制文电数量、为经济社会发展提供优质、高效服务的原则,制定本办法。


一、考核范围


各县、市、区人民政府办公室,市政府各部门、直属机构,省属以上驻泰有关单位。


二、考核内容


各县(市、区)、市政府各部门、直属机构及省属以上驻泰有关单位贯彻执行《国家行政机关公文处理办法》、《山东省实施〈国家行政机关公文处理办法〉细则》以及《泰安市人民政府工作规则》情况。主要包括公文代拟稿质量、批办件落实情况、电子公文签收情况、密级文件回收情况以及本单位文秘工作机构设置、制度建设、公文处理情况等方面。


三、考核方式及标准


(一) 考核方式。 公文处理工作考核采取平时考核与年终考核相结合的方式开展,基本分为100分。其中,平时考核占50分,由市政府办公室根据日常记录的各单位公文处理情况直接量化计分(平时考核评分细则见附件1);年终考核占50分,年终由各单位对照考核标准进行自查计分,写出自查报告,连同本单位制发的下行文、平行文各2份,一并送市政府办公室(年终考核计分细则见附件2)。市政府办公室根据各单位的自查情况,组织人员对2-3个县(市、区)政府办公室、8-10个市政府部门或单位进行抽查,核实后计分。两项合计为本单位最终得分。


(二) 考核标准。 为体现既出精品又精减公文的原则,在考核标准的掌握上,对平时考核中存在问题的公文或公文办理环节,每出现1次,根据评分细则相应扣减该项所对应的基本分数;对质量较高的公文代拟稿或公文办理中没有发现问题的,每次加0.5分,年内累计加分。总分不设最高限,年终按照各单位最终得分排列名次,排列前3名的县(市、区)政府办公室、前15名的部门或单位为本年度的“公文处理工作先进单位”;“公文处理工作先进个人”从“公文处理工作先进单位”及其他单位相对固定的文秘工作人员中推荐产生(原则掌握在30个左右),“文秘工作先进单位”及“文秘处理工作先进个人”由市政府办公室予以通报表彰。
    
附件1





平时考核评分细则




  
一、公文代拟稿(16分) 


(一)考核标准
1、代拟文稿首页使用市政府办公室统一印制的拟稿纸,拟稿纸的相应栏目填写、打印规整。 (1分) 
2、部门、单位业务科室起草的代拟文稿由本部门、单位负责文秘工作的办公室或综合科长统一把关,且部门、单位主要负责人签署了意见和姓名。 (1分)
3、代拟文稿涉及全面性工作的,报请市政府召开有关会议进行了研究并讨论通过;涉及其他部门职权的,主动与有关部门进行了协商,有关部门负责人也已签署了意见。(3分)
4、代拟文稿符合行文要求(具体见《泰安市人民政府工作规则》第六十一、六十三条),做到确有必要,注重实效,指导性、操作性较强。不出现照抄照转、内容空泛、退办不发现象。(3分)
5、代拟文稿文种使用妥当,内容表述准确,结构严谨,条理清楚,体例规范;经初审,内容结构无较大改动现象。(3分) 
6、 拟以市政府或市政府办公室名义行文,必须及早送至公文处理科室,给文件运转及市政府领导审核、审批留出时间。对有特殊时限要求的代拟稿,拟稿单位必须说明紧急原因和在本部门、本单位办理的过程。(2分) 
7、 符合公文运转程序,无文稿倒流、体外循环等问题。(2分)
8、代拟稿部门、单位对文件中涉及的人名、职务、单位应认真、仔细校对,不出现因校对疏漏导致文件重印现象。 (1分)
(二)评分细则
1、全部符合以上计分标准的,每次加0.5分。
2、不符合上述标准的,每出现其中1项,核减该部门、单位所对应项的基本分数,减完基本分16分为止。


二、市政府批办件办理(16分)


(一)考核标准
1、接到市政府办公室通知后,应于当日、最晚次日取回批办件。 (1分) 
2、办理过程涉及其他职能部门职权的,主办部门应当主动与有关部门协商,且必须汇总统一协办部门的意见后方能报送办理结果。(3分)
3、有关协办部门、单位在主办部门、单位征求协商办理意见时,应积极配合,及时提出办理意见,不出现因协办意见提报不及时而影响办理结果汇总报送等现象。(3分)
4、办理意见要符合党和国家的路线、方针、政策及现行法律、法规及市委、市政府的有关规定,有理有据,客观真实,表述准确,措施可行。(4分)
5、批办件要按确定的时限要求及时办理并报送办理结果;在确定的办结时限内因客观因素不能按时办结的,要提前向市政府办公室(文秘科)说明原因。(3分)
6、办理意见要注明转办时间、批办件文号,并加盖主办(会办)部门、单位公章,一式两份报市政府办公室(文秘科)。(2分)
(二)评分细则
1、全部符合以上计分标准的,每次加0.5分。
2、不符合上述标准的,每出现其中1项,核减该部门、单位所对应项的基本分数,减完基本分16分为止。


三、请示、报告类公文报送(10分)


(一)考核标准
1、“请示”、“报告”要标注签发人;请示件在附注处要注明联系人姓名和电话;不得以《呈阅件》、白头信函等形式代替正式公文。(2分)
2、报告件中不能夹带请示事项;请示件不能一文多事。(1分)
3、公文报送做到不越级请示;不多头主送;除市政府领导直接交办或必须直接报送的绝密事项外,请示件一般不得直接报送市政府领导个人,造成体外循环。(3分)
4、凡属政府职权范围内的事项,要以行政机关的名义报市政府,不要以行政机关与同级党组织名义联合上报;凡报送市政府审批的请示件,应做好前期协调工作,职能部门能够解决了的问题,不应以请示件的形式报市政府;县、市、区政府和市政府部门不得将所属下级部门的请示以转报形式报市政府,应以县、市、区政府或市政府部门的名义直接行文。(3分)
5、文件报送时间与文件印发时间差距一般不超过3天。(1分)
(二)评分细则
1、全部符合以上计分标准的,每次加0.5分。
2、不符合上述标准的,每出现其中1项,核减该部门、单位所对应项的基本分数,减完基本分10分为止。


四、电子公文签收(3分)


(一)考核标准
1、紧急公文随时签收。(2分)
2、普通公文两日内签收。(1分)
(二)评分细则
1、全年各类电子公文全部按时签收,加1分。
2、接收普通公文每延误1次扣0.5分,接收紧急公文每延误1次扣1分,直至对应的该项分数扣完为止。


五、 密级文件回收(5分)


(一)考核标准
1、涉密文件按时清退。(1分)
2、无丢失、泄密问题。(4分)
(二)评分细则
1、未按规定时限清退涉密文件,每迟送1天扣0.5分,扣完为止。
2、丢失密级文件或出现泄密问题,除按有关规定处理外,取消先进单位评选资格。

附件2




年终考核计分细则



一、 组织领导(5分) 


1、领导重视文秘工作,及时听取文秘工作开展情况汇报,研究解决工作中的困难和问题。(2分)
2、县(市、区)有专门的文秘科室;市政府部门、直属机构配有专职文秘工作人员。(3分)


二、工作制度(10分)


1、规章制度健全,严格按制度、按程序处理公文。(5分)
2、文秘工作人员相对固定;调整文秘工作人员时,按规定办理文件交接手续,保持工作的连续性。(5分)


三、公文处理(30分)


1、公文制发规范统一。 公文内容表述准确;文种使用得当;公文各要素标识准确规范;签发程序符合规定。(6分)
2、严格按照隶属关系和职权范围行文。 未经市政府同意,市政府部门、单位、直属机构及议事协调机构不得向县(市、区)政府行文。(6分)
3、收文办理及时准确。 建立健全收文登记送签流程登记制度;送签、办理仔细认真;结果明确。 (6分)
4、档案管理符合要求。 严格公文存档、立卷规定;档案分类准确;不缺项、不漏页;及时进行移交。(6分)
5、公文管理严谨有序。 文件管理规整有序;保密制度健全,不出现失泄密现象;按规定及时进行清退和销毁。(6分)


四、学习培训(5分)


1、加强文秘知识学习,认真开展工作业务研讨交流活动,定期或不定期地对文秘工作人员进行培训等。(3分)
2、积极探索公文处理工作的新路子、新方法,在电子公文及无纸化公文运转方面有较大起色。(2分)






死刑的立法控制研究——以《刑法修正案(八)(草案)》为视角

孙廷然


  摘要:在立法上对死刑进行严格控制是我国当前死刑制度改革的重点。《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)》从立法上对死刑进行严格控制,拟取消13个死刑罪名,占死刑罪名总数的19.1%;缩减死刑适用对象的范围,规定已满75周岁的人不适用死刑;对我国的刑罚结构进行大幅调整。认为我国现行刑法的死刑罪名仍有较大的压缩空间,建议对心理上或生理上有严重缺陷的人不适用死刑,指出我国的刑罚体系有待于进一步完善。
  关键词:社会转型;死刑;刑法修正案(八);刑罚结构

  改革开放以来,我国社会急速转型,整个社会发生了巨大而深刻的变化,刑法也随之而发生转向。传统的刑罚万能主义、重刑主义的刑罚观,已经不能适应现代社会的要求,死刑已失去了其以往在刑罚体系中的核心地位。限制、减少死刑乃至废除死刑已成为世界性的潮流与趋势,越来越多的国家和地区废止了死刑。截至2009年4月30日,已经有138个国家在法律上或事实上废止死刑,仅有59个国家在法律上保留死刑并在实践中适用死刑[1]。中国目前的死刑立法依然过于宽泛,在现实中存在较多不利于减少死刑适用数量、提高死刑适用质量的因素,在现阶段的中国,作为“达摩克利斯之剑”而保留死刑罪名仍然是“遗憾的必要”。在多数人认为死刑有效、死刑有威慑力的前提下,保留死刑,逐步减少死刑罪名,严格死刑适用,无疑是最佳选择。理论界已经达成现阶段中国应当逐步废止非暴力犯罪死刑,并朝着全面废止死刑之方向努力的基本共识。2010年8月23日,第十一届全国人大常委会审议的《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)》(以下简称为《草案》)顺应时代的要求,全面贯彻宽严相济刑事政策,在立法上对死刑进行严格控制,大量削减死刑、严格限制死刑适用条件,同时对刑罚结构和减刑制度进行大幅调整,矫正“死刑过重,生刑过轻”的司法现实,体现了时代色彩,彰显刑罚轻缓化和“刑罚人本主义”对生命权的尊重。
  一、减少死刑罪名
  (一)社会转型期的死刑立法状况
  从20世纪80年代至今,我国死刑罪名之立法有扩大化之势。我国第一部刑法典即1979年刑法规定了28个死刑罪名,其中有23个集中在“反革命罪”和“危害公共安全罪”两章,但反革命罪中的死刑罪名基本上是备而不用或备而少用。在普通刑事犯罪中,主要有故意杀人罪、强奸妇女罪、奸淫幼女罪,抢劫罪、贪污罪等5个死刑罪名。随着社会的初步转型,社会治安形势严峻,死刑罪名逐渐增多,死刑立法呈现出严重的膨胀之势。至1997年刑法修订前,死刑罪名多达72种。受传统死刑文化、“重刑主义”思想和“严打”背景的影响,立法者和普通民众对死刑还有相当程度的依赖。虽然1997年刑法总则的立法精神是严格控制死刑,但分则规定的死刑罪名在数量上并未显著减少,有68种之多,其中,非暴力犯罪的死刑数量达44种,占全部死刑罪名的64.7%。在刑法分则的十章中,仅“渎职罪”一章没有规定死刑[2]。
  (二)减少死刑罪名
  根据社会发展态势,学者呼吁在现阶段我国应当全面贯彻宽严相济刑事政策,保障人权,提倡刑罚人道主义,削减死刑罪名,逐步实现全面废止死刑的目标。《草案》即是拟根据经济社会发展出现的一些新的情况和问题,对刑法的有关规定作出修改。这次刑法修改的重点是,落实中央深化司法体制和工作机制改革的要求,完善死刑法律规定,适当减少死刑罪名,调整死刑与无期徒刑、有期徒刑之间的结构关系。
《草案》中有关削减死刑的内容尤为引人瞩目,此次刑法修改的重点之一是适当减少死刑罪名,拟取消13个死刑罪名,占死刑罪名总数的19.1%。拟取消的13个死刑罪名分别是:走私文物罪,走私贵重金属罪,走私珍贵动物、珍贵动物制品罪,走私普通货物、物品罪,票据诈骗罪,金融凭证诈骗罪,信用证诈骗罪,虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,伪造、出售伪造的增值税专用发票罪,盗窃罪,传授犯罪方法罪,盗窃古文化遗址、古墓葬罪,盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。
  (三)述评
  削减死刑罪名、减少死刑适用,是我国死刑改革的基本立场,也符合社会发展总趋势,减少死刑罪名是对死刑司法实践的一种回应。周光权教授认为,在今天,适度削减死刑的社会基础逐步具备,立法者充分注意到这一点,并顺应形势,成规模地削减死刑,是值得期许的[3]。《草案》拟取消死刑的罪名是近年来较少适用或基本未适用的经济性非暴力犯罪的死刑。这些拟废死刑的13种犯罪,在以往很多年的司法实践中,其死刑的适用量已经锐减。个别罪名,在全国法院系统中甚至就从来没有判过一个死刑。在我国,废除这些非暴力犯罪死刑,已经具备了相应的条件,具有理论和实践的基础[4]。减少死刑罪名也是我国社会治理能力提高的表现及必然结果。
  尽管我们对《草案》所体现的立法理念及严格控制死刑、逐渐减少死刑的国家对死刑的态度予以充分肯定,但我们必须要对我国的死刑状况有清醒的认识。从我国的死刑立法和司法实践来看,死刑主要适用于故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等八个罪名,但草案并未涉及。
  我国刑法规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”,这一死刑适用标准与联合国《公民权利和政治权利国际公约》要求的死刑只能适用于“最严重的犯罪”尚存在一定差距。陈忠林教授认为,只有对威胁人的生命适用死刑才是合理的,因为生命是最高的价值[5]。笔者亦曾撰文主张,死刑只适用于能够证明存在杀人的直接故意且行为直接导致了人身死亡的最严重的犯罪[6]。《草案》仅仅取消上述13种较少适用或备而不用的经济性非暴力犯罪的死刑对我国死刑总量的影响甚微,死刑罪名仍有较大的压缩空间。
  二、两个争议焦点——老年人和贪官死刑问题
  (一)老年人死刑问题——争议焦点之一
  《草案》第3条将刑法第49条修改为:“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女、已满七十五周岁的人,不适用死刑。” 该条是从犯罪主体上对死刑的适用进行控制,与1997年刑法典不同的是,该条增加了“已满七十五周岁的人,不适用死刑”的规定。
  对特殊犯罪主体的死刑慎刑、恤刑观念在我国古代以来的刑事立法司法中均有所体现。西周时期的“三赦”制度 就表现了我国古代社会早期的矜幼、恤老、哀弱的慎刑、恤刑观念。这一观念自汉代始逐渐制度化。成帝鸿嘉元年,特殊主体的死刑执行得以确定。魏晋律承汉制。自唐代以后,特殊主体的死刑适用限制制度逐渐得以成熟。《唐律•名例》规定:“八十以上、十岁以下及笃疾,犯反、逆、杀人应死者,上请。”“九十以上,七岁以下,虽有死罪,不加刑。”[7]
  关于75岁老年人死刑问题,存在不同的观点,一种观点赞成“已满75周岁的人不适用死刑”,认为这一规定体现了社会的进步。另一种观点则表示不能接受或坚决反对。他们认为,草案第1条已经作出“已满75周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚”的规定,已经体现了人道主义精神。第三种观点认为,“从我们国家的实际情况来看,对老年人犯故意杀人罪,还是要适用死刑,如果不是故意杀人罪的,没有对社会造成严重危害,可以不适用死刑。”因此,建议把该条款修改为:“对已满75周岁的老年人原则上不适用死刑,但是故意杀人的除外。”[8]
  笔者在《宽严相济刑事政策视野下的死刑控制研究》[6]一文建议将刑法第49条修改为:“审判的时候不满18周岁的人、年满70周岁的人、怀孕或正在哺乳期的妇女、心理上或生理上有严重缺陷的人,不适用死刑。”在此,笔者认为,已满75周岁的人不适用死刑,符合中国人的传统伦理,与儒家法律文化相吻合,体现了刑罚人道主义的基本精神和刑罚的人本主义价值。
  (二)贪官死刑问题——争议焦点之二
  《草案》并未涉及国家公职人员贪污贿赂死刑罪名(即“贪官死刑”)的问题,但在对《草案》进行了分组审议时,“国家公职人员贪污贿赂死刑罪名是否该取消”这一受社会各界关注的话题,引发常委会组成人员的热议,成为争议焦点之一。周光权教授认为死刑的威慑力有限,犯罪人基本上不是以刑法有无死刑的规定去选择要不要犯罪,减少犯罪主要还是要靠社会治理方式的改革。牟新生委员认为,“除了在政治上剥夺贪官的全部权力,让他再没有行使权力的任何可能,还要在经济上处罚,做到这两条就可以了。”徐显明教授认为是否废除贪官死刑要慎重,并建议,“如果要对贪官污吏废除死刑的话,一定要有一个与死刑刑罚效果相适应的另一种刑罚方法来代替。”[9]王作富教授认为,“贪官免死”不是现实问题,不应讨论。储槐植教授表明“贪污、贿赂罪死刑在30年内都不会取消”。黄京平教授认为,“贪官免死”的条件和时机尚未成熟,“适宜的环境条件和时机需要有相对成熟的民意、社会政治、社会制度、法律制度、舆论监督,比如预防贪污贿赂犯罪的有效机制、替代死刑的惩罚措施等。”[10]
  笔者同意周光权教授和徐显明教授的观点。从死刑的历史来看,死刑的威慑力有限,死刑的存在与否与犯罪率的高低没有必然的联系。虽然《草案》未涉及贪官死刑的问题,但贪污贿赂死刑罪名的存在除了能够满足形式上的“威慑”感之外,已无存在的法律价值。“重典惩贪”传统观念和当前的社会基础决定了贪官暂时仍然不能免死,贪官死刑的问题仍有待于实践的论证。当前,学界在讨论废除贪官死刑的同时,应当引导民众转变死刑观念,并寻求合理的死刑替代措施。
  三、调整刑罚结构,完善刑罚体系
  我国的刑罚结构上,从有期徒刑到无期徒刑,再到死刑,结构不合理,缺乏衔接性刑罚措施,且在刑罚的实际执行中存在死刑偏重、生刑偏轻的问题。我国1997年刑法规定,有期徒刑的期限,为6个月以上15年以下,数罪并罚时,有期徒刑最高不能超过20年。在无期徒刑和20年有期徒刑之间没有多余的选择余地。陈兴良教授说,死刑过重,是指死刑罪名过多,死刑立即执行的案件过多;生刑过轻,是指死缓和无期徒刑实际执行期限过短。生刑和死刑形成鲜明反差,这是我国刑罚结构存在的一个缺陷[11]。判处死刑缓期执行的犯罪分子,实际执行的期限较短,对一些罪行严重的犯罪分子,难以起到惩戒作用。
  配合死刑减少,强化自由刑适用度,针对我国刑罚体系存在的结构性缺陷,《草案》对我国现行刑法的刑罚结构进行适当调整,加重死缓和无期徒刑的实际服刑年限,提高惩罚的严厉度,完善减刑和假释制度,延长数罪并罚最长期限的规定,完善我国的刑罚体系。《草案》第4条将现行刑法中关于死刑缓期执行2年期满以后,如果确有重大立功表现“减为十五年以上二十年以下有期徒刑”,修改为“减为二十年有期徒刑”。对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,根据犯罪情节减为无期徒刑或者20年有期徒刑后,不得再减刑。这一修改提高了死缓犯的减刑最低年限,限制了死缓犯的减刑次数,限制对被判处死刑缓期执行犯罪分子的减刑,完善了减刑制度,更符合罪刑相适应原则。
  《草案》完善了假释制度,加强对被假释犯罪分子的监督管理。原判死刑缓期执行,减为无期徒刑后不得再减刑的犯罪分子,实际执行20年以上,原判死刑缓期执行,减为20年有期徒刑后不得再减刑的犯罪分子,实际执行18年以上,符合一定条件,可以假释。这一规定,提高了死缓犯减刑后假释前刑罚的实际执行年限。并将原判死刑缓期执行,减为无期徒刑后不得再减刑的犯罪分子的假释考验期限规定为十五年。这一规定旨在给予犯罪人一定的出路,以促使他们接受改造,认罪服法,通过教育改造成为新人,从而实现刑罚目的。
  上述刑罚结构的调整仅仅是纲领性、宏观的调整,仍需要对刑罚结构进行微调。经过刑罚结构的调整,进而对各刑种在刑法分则中的搭配、衔接和协调问题进行技术性处理,刑罚结构将进一步趋于宽和,刑罚体系也将惩罚适度、结构合理、内容科学。

  《中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)》严格控制死刑的数量,能在法律观念上引导民众,促进社会的文明进步,也标志着我国文明程度大幅提升。《草案》为未来立法上全面、彻底地废止死刑创造基本条件,必将给我国限制、废止死刑之路带来质的突破。但遗憾的是,《草案》未涉及残疾人的死刑问题。我国对弱势群体的权益均有相关法律——《未成年人权益保障法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》和《残疾人权益保障法》予以保障,未成年人、妇女和老年人已经或者即将受到慎刑、恤刑观念的保护,唯独残疾人尚未排除死刑的适用。笔者建议在《刑法修正案(八)》中增加“心理上或生理上有严重缺陷的人不适用死刑”的规定。
参考文献:
[1]赵秉志,袁彬.俄罗斯废止死刑及其启示[N].法制日报,2009-12-02(10).
[2]赵秉志.中国现阶段死刑制度改革的难点及对策:以刑事实体法为视角的考察[M]//赵秉志.刑事法治发展研究报告:2006-2007年卷.中国人民公安大学出版社,2008:311-312.
[3]周光权.死刑削减的社会基础[N].检察日报,2010-08-26(3).
[4]游伟.减少死刑,还可以做更多的努力[N].法制日报,2010-8-26(3).
[5]周婷玉,崔清新,邹声文.全国人大常委会组成人员聚焦削减死刑罪名[EB/OL].[2010-8-25].http://news.xinhuanet.com/2010-08/25/c_12484784.htm.
[6]孙廷然.宽严相济刑事政策视野下的死刑控制研究[J].周口师范学院学报,2010(1):116-119.
[7]赵秉志.穿越迷雾:死刑问题新观察[M].北京:中国法制出版社,2009:26-27.
[8]陈丽平.常委委员分组热议刑法修正案(八)草案赋予老年罪犯“免死金牌”争议大[N].法制日报,2010-8-26(7).
[9]人大常委会委员激辩贪官应否免死[N].广州日报,2010-08-29(A3).
[10]杜萌.中国三十年内不会取消贪污贿赂罪死刑[N].法制日报,2010-09-03(4).
[11]陈兴良,殷泓,王逸吟.“减少死罪是宽严相济的具体体现”[N].光明日报,2010-09-02(9).


(周口师范学院 学报编辑部,河南 周口 466000)