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软件侵权赔偿/王瑜

时间:2024-06-29 04:54:51 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8022
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软件侵权赔偿

软件是一个非常综合性的东西,可以适用多种方式进行保护,软件侵权一般讲的是软件著作权侵权,这里只讲软件著作权侵权赔偿的计算。

(一)一则实际案例
××公司为北京市著名的专业从事住宅及公用建筑装饰设计及施工的装修公司,2002年,北京市版权局先后两次发现××公司未经许可使用了美国Autodesk公司享有著作权的软件3ds Max 3.0,3ds Max 4.0,3ds Max 5.0,AutoCAD 14.0和AutoCAD 2000,向该公司发出警告。之后,北京市版权局在市公安局治安总队警力配合下,分三路对××公司的9个经营点全面进行了著作权执法检查并做了公证。2003年,北京市版权局对该公司做出了行政处罚27万元人民币的决定。其后美国Autodesk公司以侵犯计算机软件著作权将××公司告上法庭。法院判决××公司立即停止对Autodesk公司以上软件的侵权行为,并在《北京晚报》上就其侵权行为向Autodesk公司赔礼道歉,赔偿Autodesk公司经济损失人民币149万元,赔偿Autodesk公司为诉讼而支出的合理费用人民币32250元。

(二)软件侵权赔偿的法律规定
《软件保护条例》第二十五条:“侵犯软件著作权的赔偿数额,依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。” 《著作权法》第四十八条:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿。”

从以上规定来看,我国软件侵权赔偿的计算方式和商标、专利一样有三种方式:1、被侵权人因侵权遭受的损失,2、侵权人因侵权获得的收益,3、法定赔偿。计算具体计算也和商标、专利相似,最高法院同样有在司法解释中有更为明确的计算方式。

关于被侵权人因侵权遭受的损失,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称解释)第二十四条:“权利人的实际损失,可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的,按照侵权复制品市场销售量确定。”这里列出了一个计算公式:侵权复制品销售量×单位利润,在实践中比较好适用,实际上在实践中还有更好计算的方式。软件侵权一般最终用户侵权的情形比较多见,从较早以前微软起诉亚都,到后来××装饰公司被国外软件公司起诉,这些案件都是最终用户侵权,最终用户侵权赔偿是很好计算的,侵权人使用了多少个侵权软件,就使被侵权人少卖了几个正版软件,那样被侵权人因为侵权遭受的损失非常好计算,正版软件的市场价格是固定的,软件开发完成后,其复制制作成本几乎为零,所以只要证明侵权人使用了多少个盗版软件就可以了,在××装饰公司的侵权案件中,判决赔偿原告Autodesk公司经济损失人民币149万元就是这样计算的。因为他们使用的软件价格比较高,所以赔偿的数额比较大。


关于法定赔偿,解释第二十五条:“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的,人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”解释做一些限制,法官在行使自由裁量权的时候,应当参照一些情节综合确定。

关于合理开支,解释第二十六条:“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情,可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”和商标侵权赔偿的相关规定一样,软件侵权也明确规定律师费也可以作为合理开支。上述案例中法院判决××公司赔偿合理费用32250万多元。

关于连续侵权问题,解释第二十八条:“侵犯著作权的诉讼时效为二年,自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该著作权保护期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。” 我们可以看到这个规定和商标、专利的相关规定是一样的,所以如果知道有人在侵权最好是在两年内就起诉,免得过了诉讼时效的部门不能追究了。

(三)司法实践中的赔偿计算方法
软件侵权损害赔偿案件的赔偿数额的计算和其他知识产权侵权赔偿一样,由于侵权人因侵权获得的收益,或者被侵权人因为侵权造成的损失,在实践中是很难计算的,所以很难设想有一个固定的模式、固定的计算方法,简单得就像套用数学数表。在司法审判实践中还一些方式介绍给大家。
1、软件侵权直接损失的确定方法
1)可得利润损失法。以权利人在被侵权期间可得利润的减少作为权利人的损失。
其计算公式为:损失额=软件的单位平均利润×(月标准销售量×侵权时间(月数)-在被侵权期间的实际销售量)。使用这种方法计算要注意以下几个问题:
(1)月标准销售量的确定。如果软件投放市场后销售情况较好,呈上升趋势,则要以被侵权前最后一个月的正常销售量作为月标准销售量。如果软件投放市场后,销售量不具上升趋势,而是上下波动,则可取其被侵权的月平均销售量。
(2)侵权开始时间的确定。侵权时间对于损失额的计算很关键,但由于各种因素的影响,很难确定。如果可以查明盗版上市时间,以该时间为准;如不能确定盗版上市时间,在市场上没有较大的不利于该类软件销售的情况下,可将软件销售量锐减的月份作为侵权的开始时间。
(3)软件的单位平均利润应是净利润,而不是毛利润。
这种计算方法的优点是所得出的损失额比较接近于实际损失,且适用范围广,可用来计算大部分软件侵权案的侵权损失额。当市场变化较大时,不宜采用这种方法。

2、侵权获利法。以侵权者侵权所获利润作为权利人的损失。
一个管理较好的企业对其产品的生产销售情况一般都是有详细的账目可查的,查明侵权人因侵权所得相对要容易一些。
具体计算方法是:侵权人从每件侵权复制品获得的利润乘以在市场销售的总数所得之积,即为侵权人所得的全部利润。
如果侵权人采取比被侵权软件低的价格销售侵权产品,应以被侵权软件的销售价来计算侵权人所得。如侵权人以低价销售的,应以被侵权软件的销售价来计算,否则,不利于补偿被侵权人的损失;如果侵权人能证明其所得的成本或者必要费有的,予以扣除;不能证明或者成本太小的,以侵权所得之全部收入为其所得利润。

3、经济生命周期法
经济生命周期法就是以软件在一个经济生命周期内可获利润的减少来确定侵权损失。在审理这类案件时,有些权利人就以这种方法计算的损失额作为其诉讼请求。
一般一个成熟的软件投放市场后,大致要经过成长、成熟、衰老、消亡四个阶段。在销售量上表现为,投放市场后销售量逐渐上升,到达一定高度后又慢慢下降。这就是一个经济生命周期。不同的软件有不同的生命周期,但有一个大致的范围,一般为3-5年。


作者:王律师,中国知识产权研究会高级会员
电话:010-51662214,电子邮件:lawyerwy@263.net,网站:www.rjls.cn。


重庆市除四害管理规定

重庆市人民政府


            重庆市除四害管理规定

       (1998年6月1日重庆市人民政府令第19号发布)

             第一章 总 则

  第一条 为尽可能消除鼠、蚊、蝇、蟑螂(以下简称四害),防止疾病传播,保障人体健康,根据有关法律、法规的规定,结合重庆实际,制定本规定。
  第二条 本规定适用于本市各区及县(市)城镇。
  第三条 任何单位和个人,都有防范和杀灭四害的义务,并承担除四害所需经费。
  第四条 市和区市县、街道(镇)爱国卫生运动委员会(以下简称爱卫会)主管本辖区的除四害工作,各级爱卫会办公室(以下简称爱卫办)负责本规定的具体实施。

  第五条 除四害工作实行条块结合、以块为主的管理体制。卫生防疫部门负责技术指导、效果监测,各级主管部门应抓好所属单位的除四害工作。
  第六条 各级爱卫会对除四害工作中取得显著成绩的单位和个人,给予表彰或奖励。

             第二章 控制与处理

  第七条 除四害应采取改造环境,控制四害孳生地及杀灭等综合防治措施。食品生产经营、废品收购、建筑工地和农贸市场等易招引或孳生四害的行业或场所,在生产经营、贮存、运输及废弃物处理中,应有完善的防范杀灭措施,严格控制四害的繁殖。
  第八条 单位和个人应认真执行国家和本地区有关环境卫生管理的规定,做好以下防制工作:
  (一)定期清疏下水道、沟渠、平整洼地,清除室内外各种积水,控制蚊虫孳生;
  (二)垃圾收集、运输应做到密闭化,日产日清,并进行无害化处理;
  (三)粪池、粪缸应严密封盖,住宅区栽种花木不得施用未经发酵的有机肥;
  (四)设置完善的防鼠、蚊、蝇设施,堵塞鼠洞;
  (五)填缝补隙以防蟑螂藏匿孳生。
  第九条 鼠、蚊、蝇、蟑螂的控制按以下标准执行:
  (一)灭鼠:粉迹法,不超过3%;鼠迹法,不超过2%;城区内建筑工地、垃圾收集站、公园、绿地、河流湖泊沿岸、铁道两侧、学校、单位院内、住宅区等累计2000延长米的外环境,鼠迹不超过5处;重点单位防鼠设施不合格处不超过5%;
  (二)灭蚊:居民住宅、单位蚊幼及蛹的阳性率不超过3%;大中型水体阳性率不超过3%;特殊场所人诱蚊30分钟不超过1只;
  (三)灭蝇:重点单位有蝇房间不超过1%,其他单位不超过3%,平均有蝇房间不超过3只;重点单位防蝇设施不合格房间不超过5%;加工、销售直接入口食品的场所不得有蝇;
  (四)灭蟑螂:室内有蟑螂房间不超过3%,有活蟑螂卵鞘房间不超过2%,有蟑螂粪便、蜕皮等蟑迹的房间不超过5%。

             第三章 监 督 管 理

  第十条 国家机关、大中型企事业单位、食品生产经营单位、公共场所应有专(兼)职人员负责除四害工作。
  第十一条 各级卫生防疫部门应将除四害纳入食品生产经营单位、公共场所发放卫生许可证管理。对设施不完善,四害密度超过国家规定标准的不予发放卫生许可证。
  第十二条 拆迁、新建、改(扩)建的施工工地,在施工前、施工后及施工过程中,必须进行除四害工作,四害密度应控制在国家规定标准以内。
  第十三条 因故不能自行实施除四害措施的单位、居民住户和个体工商户,可委托除四害服务机构代为承担,并支付相应的药物和劳务费用。其收费标准由市爱卫办会同市物价部门制定。
  第十四条 各级爱卫办负责辖区内除四害服务机构的日常管理,并组织从业人员的专业知识培训,各级卫生防疫站负责对所服务单位的防制效果进行监测。
  第十五条 生产、销售灭鼠药品,必须经市卫生防疫机构检测合格,报经市爱卫办审查同意。
  禁止任何单位和个人生产、经营、使用剧毒急性鼠药和没有批准文号、商标、使用说明、厂名的灭鼠药物和卫生杀虫剂。
  第十六条 市和区市县在组织除四害活动时,应统一使用市爱卫办规定的药物并采取相应的安全措施。
  第十七条 市和区市县、街道(镇)设除四害监督员。除四害监督员由从事除四害卫生专业人员和管理人员担任,分别由市和区市县爱卫会任命。
  第十八条 除四害监督员的职责是:
  (一)依据本规定对管辖范围内的除四害工作进行监督;
  (二)宣传除四害知识,指导开展除四害工作;
  (三)依法参与处理违反本规定的行为。

             第四章 罚 则

  第十九条 违反本规定有下列情形之一的,由爱卫办处警告,责令限期改正:
  (一)除四害制度不健全,无专人负责除四害工作,不积极参加除四害活动的;
  (二)除四害综合防治措施不落实的;
  (三)干扰除四害监督员监督检查的。
  第二十条 对四害密度超过标准的单位,视情节轻重,处100元以上500元以下的罚款;超过标准一倍,处500元以上1000元以下的罚款;超过标准二倍的,处1000元以上2000元以下的罚款;以此类推,但最高不超过5000元。
  第二十一条 违反本规定第十五条规定的由爱卫办会同工商、技术监督、农业、化工、公安等部门依照国务院《农药管理条例》等规定予以处罚。构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。
  第二十二条 实施行政处罚,应严格按照《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定执行。
  第二十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或提起行政诉讼。
  当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的行政机关可以申请人民法院强制执行。
  第二十四条 除四害监督员应当认真履行职责,秉公办事。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,有关部门应给予行政处分;构成犯罪的,移送司法机关,依法追究刑事责任。
  第二十五条 阻碍或拒绝除四害监督人员依法执行任务,构成违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚。

             第五章 附 则

  第二十六条 本规定下列用语含义:
  (一)粉迹法是以一日内布放的长、宽各20厘米的有效粉块中,有鼠迹粉块所占比例计算鼠害程度的一种测定方法;
  (二)蟑螂成、若虫阳性率或卵鞘阳性率是指发现有成、若虫或卵鞘的房间占总查房间数的百分比;
  (三)孳生地是指适宜蚊、蝇等虫害繁殖生长的场所;
  (四)易招引或孳生四害的行业和场所是指有招致四害或孳生、繁殖四害的适宜条件,经常发现虫害且数量比较密集的行业和地方;
  (五)重点单位是指农贸市场、饭店、宾馆、饮食店、副食店、食品加工厂、酿造厂、屠宰厂、粮库、医院、机场、港口、火车站、长途汽车站;
  (六)特殊场所是指废品、轮胎、缸罐存放处,建筑工地等;
  (七)小型单位是指单位占地或使用面积不满1000平方米的单位;中型单位是指单位占地或使用面积在1000平方米以上不满3000平方米的单位;大型单位是指单位占地或使用面积在3000平方米以上5000平方米以下的单位;单位占地或使用面积在5000平方米以上10000平方米以下的,作两个大型单位计算;超过10000平方米的,以此类推。
  第二十七条 本市其他区域的除四害工作,可由区市县爱卫会参照本规定,结合当地情况,制定实施办法并报市爱卫会备案。
  第二十八条 本规定由重庆市爱国卫生运动委员会负责解释并组织实施。
  第二十九条 本规定自1998年6月15日起施行。1993年8月25日发布的《重庆市除四害工作规定》(原重庆市人民政府令第52号)同时废止。


       张生贵: “黄金大案”缘何十年摇摆不定

   导读:本案是司法考试题的原形,记录于2004年国家司法考试题第79多项选择题:题面是2002年7月3日,张某驾驶车辆携带所承包金矿自产30公斤黄金前往甲市销售,途中被甲市公安局截获。公安局以张某违反《金银管理条例》,涉嫌经营国家限制买卖物品为由,对张某采取刑事拘留措施,并扣押了涉案黄金。随后检察院批准对张某逮捕。2003年2月,国务院发布决定,取消了涉及黄金生产销售的许可证,检察院遂以认定犯罪的法律、法规已经发生变化为由,作出不起诉决定,但并未返还扣押的黄金。张某不服,提出国家赔偿请求。关于此案,下列哪些说法是不正确的?A.检察院应当责令公安局返还扣押的黄金 B.公安局与检察院为共同赔偿义务机关 C.对张某被羁押期间的损失,国家应当承担赔偿责任 D.对张某被扣押的黄金,应当返还。
   【答案及解析】:ABC A不正确,国家机关违法采取的查封、扣押、冻结财产的措施。如果被侵害的财产尚未灭失,应当返还,造成损害的,还应支付相应的赔偿金。

【案情简介】

刘某在2002年7月份,携带四十公斤黄金,拟出售给深圳张某,路经飞机场安检时,被公安机关查获,破案后移交当地检方审查起诉,期间遇国务院取消第二批行政许可项目,黄金统购统管政策发生变化,检方依法做出不起诉决定,后公安机关向上检方提出复议,案件又被提起诉讼,一审法院判决免予处罚,被告人上诉后,二审宣告无罪。当事人随后要求公安退还四十公斤黄金,历时多年后,二审法院又撤销一二审判决,发回重审,八年后当事人再次被刑拘,针对黄金大案的反复无常,刑事辩护律师从法律专业角度剖析黄金案缘何摇摆不定。

【七份裁判】

   鉴于本案先后有过“17号不起诉决定”、“218号免予处罚判决”、“105号无罪判决”、“1号赔偿决定”、“XX号维持决定”、“2XX号再审决定”、“5号二审重审裁定”七份司法文书,今天又要进行“一审重审开庭”,期间历经长达十年时间,此前当事人还向全国人大常委会、国家信访局、公安部、XX省人大、XX市公检法各机关投诉,可以说维权之路“横向到边”,“纵向到顶”,对一个公民来说,投入了巨大的成本和精力,今天的庭审在法律上并没有多少可辩之处,恳请法庭耐心听得进被告人的哭诉。辩护人坚持的意见依然和一审及二审辩护律师的观点一致,被告人无罪,其要求退赔的主张有法有据,以下从三方面提出被告人无罪并当庭释放的辩护意见,请审判监督法庭在定案时参考:

【律师解读】

   第一、缺少“法感”的5号裁定
   
   2004年5月份一审判决后,被告人刘某某不服【2003】刑初字第218号刑事判决,上诉至XX中院,2005年7月22日XX中院以(2005)XX终字第105号刑事判决“撤销(2003)刑初字第218号刑事判决,宣告刘某某无罪”,该判决发生法律效力八个年头后,中级法院又以(2012)XX刑再字第5号裁定撤销一、二审判决发回重审,该裁定明显是“未审而裁”,“以错改对”,再审裁定中“本院认为的“原判决事实不清楚或者证据不足”的判断,是典型的错裁,在程序和实体两方面都缺乏法律依据。
   【2005】XX终字第105号刑事判决,用十页A5纸、五千多字数对涉及全案的基本要件和适用法律做了全面客观的评判,论证有理有据,裁判要旨分析到位,判决结果符合法律。多年后终审法院又莫名其妙地撤销两审判决发回重审,滥用司法职权,制造司法迷雾,给重审法院抛出难题。如果维持原来免予处罚的一审判决,明显违背法律规定,如果坚持先前终审判决的无罪结论,再审裁定又指出原审判决事实不清,证据不足,这里的“原判决”究竟指的是“一审”还是“二审”,再审裁定也无法明确,稀里糊涂地摘抄一个法条就制发裁定。该裁定引用的法律条文明显错误,将只适用于二审程序的《刑事诉讼法》第一百八十九条(三)项规定引为再审程序,作为裁定重审依据,暴露了再审裁定的法院过度随意,重审程序当中只所以提出再审裁定违法问题,目的是建议重审法院坚持以事实为根据,以法律为准绳的司法原则,使重审司法裁判经得起历史的考验。5号裁定把矛盾移交到基层法院,被告人及其亲属认识到背后隐藏的玄机,法院深知被告人多年索赔黄金的主张,面对问题不是想办法妥善解决,反而利用手中的司法权利反治被告人。依据《最高法刑事诉讼法若干问题的解释》第三百零四条、第三百零七条、第三百零八条、第三百零九条规定,人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,应当对原判决认定的事实、证据和适用法律进行全面审查;如果原来是第二审案件,应当依照第二审程序进行审判,所作的判决是终审判决。我们认真分析了再审裁定的违法之处,依据《最高院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》,从再审裁定内容查知,本案不属于书面审理的情形,必须公开开庭审理。2012年8月23日同一天分别作出(2012)XX刑监字第2号再审决定、(2012)XX刑再字第5号再审裁定,期间是如何召开审委会讨论后作出再审决定,又如何另行组成合议庭进行二审程序的重审,审委会的讨论决定程序与合议庭再审程序何以同期完成,既没有向被告人送达开庭传票,又没有告知被告人委托辩护律师的权利;同样在8月23日,XX法院又向公安局通知逮捕决定,公安局接通知后执行逮捕,这么复杂多层的法定程序,根本不可能在短时间内完成。《刑事诉讼法》规定,再审开庭要通知公诉人到庭,要告知和保障被告人委托辩护人的权利,而5号裁定及再审程序自始没有保障被告人的辩护权,没有预留被告人或亲属委托辩护人的时间机会,省略和删除了至关重要的“开庭”、“调查”、“辩护”、“宣判”等法定程序,只能说5号载定仅仅是找人填写几份转办单而矣,根本没有依法再审,再审裁定中“本院认为”的“原判决事实不清楚或者证据不足”仅仅是摘录法律条文,并非庭审查实的结果,用一个违法裁定改变另一个合法判决,以牺牲被告人的合法权益为代价,同时破坏了法律的严肃性,是随随便便将刘某某当成皮球一样踢给基层法院,让被告人及其家人深深体味到XX地区的司法环境如此不好,这一案件给重审法庭增加了压力,同时也提出考验,希望今天的法庭能够坚持原则,纠正错裁,保障基本人权,保住司法底限。
   
   第二、如何处理本案,应当高度关注两个司法政策;应当高度重视两个重要环节:
   
   需要高度关注的两个政策:第一个是最高人民法院法研(2005)80号《关于非法经营黄金案件移送起诉期间国务院出台国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定如何适用法律问题的答复》规定,国务院(2003)5号文件发布后,个人收购、销售黄金的行为,不构成非法经营罪,该文件发布前的行为,应按照《刑法》第十二条规定的从旧兼从轻处理的原则,不以非法经营犯罪论。在法院判决前,公诉人也可以撤回案件。第二个司法政策是:《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》,依照该通知精神,如果罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的,根据从轻原则,确定适用法律,司法解释不认为是犯罪,依法不再追究刑事责任。已经立案侦查的,撤销案件;已批准逮捕的,撤销批准逮捕决定,并建议公安机关撤销案件;审查起诉的,作出不起诉决定;已经起诉的,建议人民法院退回案件,予以撤销;已经抗诉的,撤回抗诉。
   值得高度重视的两个司法环节:一是2006年6月30日XX人民检察院、XX人民法院共同对刘某某的国家赔偿申请作出1号赔偿决定书;二是、(2006)XX法委赔字第XX号决定书依法维持了XX检法赔字[2006]第1号共同赔偿决定书。两次国赔决定中,赔偿义务机关XXXX人民检察院和XX人民法院共同认为:刘某某实施非法经营行为时,按照当时的法律规定构成非法经营罪,但在案件审理期间,由于法律、法规发生变化,刘某某的经营行为又不构成犯罪,决定共同对2003年2月27日以后的羁押及错判承担赔偿责任。由此可见,检、法两院对被告人刘某某的无罪认定早在2006年6月23日就已经明确,2006年9月22日中级法院以[2006]XX法委赔字第XX号决定终审维持,相信这两个重要司法行为也应当成为此次重审时必然考虑的环节,一审重审法庭不可在1号司法决定和4号终局决定的前提下,做出与之相矛盾的裁判,不可出现或发生阴阳错裁的低级司法。
   
   重审不可重判,检方撤案方完满:

   依据《刑法》第十二条规定的从旧兼从轻原则,刘某某的行为确因行政法规的改变,不再按非法经营罪处理。国发【2003】5号行政规定明令取消了有关“黄金统一管理、统购统配”的四项行政审批项目,彻底废止了“黄金收购许可制度、黄金制品生产、加工、批发业务审批制度、黄金供应审批制度、黄金制品零售业务核准制度”,《金银管理条例》中与国发【2003】5号文件相冲突的规定自动失效;国务院令588号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》明确,为进一步深入贯彻依法治国基本方略,维护社会主义法制统一,全面推进依法行政,国务院在1983年以来已对行政法规进行过5次全面清理的基础上,根据经济社会发展和改革深化的新情况、新要求,再次对截至2009年底现行的行政法规共691件进行了全面清理。经过清理,国务院决定对107件行政法规的部分条款予以修改。将《金银管理条例》第一条修改为:“为加强对金银的管理,保证国家经济建设对金银的需要,特制定本条例。”原来的条文内容:为加强对金银的管理,保证国家经济建设对金银的需要,取缔金银走私和投机倒把活动,特制定本条例。对第三十条的“奖励与处罚”第二项修改为:“为保护国家金银与有关违法犯罪行为坚决斗争,事迹突出的;”原来的条文内容:“为保护国家金银与走私、投机倒把等违法犯罪行为坚决斗争,事迹突出的”;全面否定了“取缔金银走私和投机倒把”活动的立规原则,给我们准确理解和宣告无罪提供了充分的法律根据。2003年国务院取消行政许可前,黄金属于专营、专卖物品或者限制买卖的物品,《刑法》第二百二十五条(一)项规定的情形为追责依据,但《刑法》第二百二十五条前提是“违反国家规定”,最高人民法院对“国家规定”有过司法解释,专指全国人大及其常委会颁布的法律,国务院依法颁布的行政法规、措施、命令。省、自治区、直辖市颁行的地方性法规,自治条例、规章、细则、办法,以及国务院各部委制定的各种办法、细则、规章、规定等,虽属广义的法律,但在本罪中未能理解为国家规定,不能成为认定本罪的法律依据,否则将扩大本条的适用范围,不符合罪刑法定原则。《金银管理条例》第三十二条规定,违反本条例规定,已构成犯罪行为的,由司法机关依法追究刑事责任,《金银管理条例》出台的时间是1983年6月15日,此时依然适用1979年《刑法》第一百一十七条规定的投机倒把罪,司法实务界将其称之为口袋罪,修定刑法时明令取消“投机倒把罪”,依据《刑法》第二百二十五条规定,构成非法经营罪,至少要具备“违反国家规定”、“实施非法经营”、“情节严重”。本罪属于典型的法定犯,而不是行为犯,不是后果犯,不是情节犯,构成犯罪必须以违反相关行政法规为前提。《金银管理条例》将黄金列为限制经营或经许可才能经营的物品,但是否为限制物品并非一成不变,国家根据市场经济需要,已经变化调整了统购统配政策,国务院取消许可制度后,黄金交易市场全面开放,因此,本案涉及到“非法经营罪”特殊形态的认定问题,审判定罪的前提条件发生变化时的法律适用问题,由于本罪是典型的法定犯,成立犯罪以违反行政法规为前提,案件发生后,成立本罪的前提条件的行政法规发生了根本变化,行为时属于违反行政法规的犯罪行为,审判时却不再属于行政违法行为,对此类案件的处理,是一个普遍且不可回避的问题,案件发生的时间是2002年9月21日,案件审理的时间是2005年5月29日,国务院取消行政许可的时间是2003年2月27日。原一审和二审判决反映出对被告人收购出售黄金的行为如何认定出现两种意见:一种意见是一审法院的218号免予处罚判决,认为尽管政策有变化,但只能从轻处罚,或根据人民银行的答复,虽然取消了行政许可,但人民银行银发文件规定“携带黄金行为不适于个人,其他条款依然有效”,因此定为有罪但不处罚;另一种意见是XX中院的105号无罪判决,认为行政法规发生根本变化,国务院取消许可制,非法经营罪限制物品的特定的犯罪对象不复存在,从而使非法经营行为失去可罚性,根据刑法从旧兼从轻原则,应当认定被告人无罪。辩护人的意见是105号终审判决定性得当,应当继续宣告被告人无罪或由检察院撤回案件销案处理。218号刑事裁判对被告人作出免予处罚判决时,将人民银行的答复意见理解为“国家规定”而导致定性错误,同时也错误理解了“不适于个人”的人民银行答复。《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪的客体是国家对金银的管理秩序,并非黄金本身,人民银行的320通知仅仅是部门规章,且仅限于携带,以出售或收购为主要行为的“非法经营罪”行为本身已将“携带行为”吸收到“经营行为”当中,法律并没有规定“非法持有”或“非法携带罪”,这是刑法题中应有之义。17号不起诉决定明确“携带不构成犯罪”。
   《金银管理条例》第一条针对黄金犯罪的规定仅有“走私金银”和“投机倒把”活动,可见,无论原来的218号判决从任何角度作有罪定性都有错,再审发回重审,一审重审后,也不能以人民银行通知的“携带不适于个人”为由裁判被告人有罪。
   
   法律焦点:空白罪状的识别技巧:

《刑法》第二百二十五条系空白罪状,成罪要件以援引具体行政法规为前提,所援引的行政法规发生变化时,是否因行政法规的变化而导致刑法罪状的变化,从而出现溯及力的问题,并影响到非法经营罪的认定。辩护人认为,作为法定犯,属于空白罪状,即行为是否构成犯罪必须以相应的行政法规中找到刑事处罚规定为前提条件,相应的行政法规对认定是否构成法定犯具有决定作用,从刑法规范的整体上看,相应的行政法规已经融入其中,成为刑事法律法规的有机构成部分,因此,当相应的行政法规发生变化时,就应当视为刑事法律规范的变化,所以,该行为应作无罪处理。
   涉案黄金虽然属于国家通过行政许可限额配售的物品,2003年2月27日后,国家明令取消限额配售行政许可制度,放开了对黄金收购的限制,黄金不再成为行政许可配售的物品,失去国家管控和限制,被告人收购、出售黄金的行为符合行政法规,不再按非法经营对待。强调一句,对被告人宣告无罪,应当是干干净净的无罪,而不是拖泥带水或者带有司法情绪的无罪,不应当也不该发生自由刑难定,财产刑可罚的一左一右的矛盾。公安局查扣的黄金在裁判生效前属于随案移送的证据,判决生效后属于当事人的合法财产,应当裁判返还,只有这样才能真正落实国家关于黄金交易市场全面改革的大政方针,才能全面体现宽严相济的刑事政策。
   
   上诉不加刑的基本原则在重审程序中同样是不能逾越的司法底限:

被告人对218号“有罪认定”的判决不服提出上诉,二审程序并非公诉方启动,2003年国务院取消《金银管理条例》规定的四项许可,放开黄金实物交易及期货市场,定罪的前提和要件不复存在,二审法院对被告人宣告无罪是正确的;依据《刑事诉讼法》第二百二十六条规定,在被告人没有新罪的情况下,无论再审或是重审均不得加重被告人的处罚,据此只能继续宣告被告人无罪,并立即释放,或由检察机关撤回案件。