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澳洲等国的施工留置权、押记权及SOP法案——兼论附条件支付条款Pay if Paid和Pay when Paid的危害/黎广军

时间:2024-07-10 20:00:55 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8229
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澳洲等国的施工留置权、押记权及SOP法案
——兼论附条件支付条款Pay if Paid和Pay when Paid的危害
黎广军

摘要: 文章阐述了押记(Charge)和附条件支付条款的概念,以及澳洲、新西兰等国的施工留置权、押记权和付款保障(SOP)法案的历史及其发展。文章认为我国法律欠缺一种即不享有财产所有权也不占有财产而是对抗现有及未来财产之利益的担保物权,并认为设立施工留置权和押记权可为施工人员提供双保险的法律救济。
关键词: 物权法; 不动产; 工程拖欠款; 施工留置权; 押记权; pay if paid; pay when paid; SOP法案


工程拖欠款是古今中外都遇到的问题。历史上,留置权和押记权广泛用于保护体力劳动者。随着社会经济的发展和建设规模的日益庞大,工程承包层次越来越复杂,而附条件支付条款使施工合同链上层的欠款和垫资转移到了合同链底层,造成了许多问题。为此,21世纪以来,澳洲等国颁布了《建筑施工行业付款保障法案》或《施工合同法案》,统称 SOP Act (Security Of Payment Act 付款保障法案)。本文对此进行了探究。
我国并无与英国法Charge相同的法律定义,一般译为抵押或担保,而香港译为押记,本文采用后者译法。

1 押记 (Charge) 的简述

1.1 财产担保的四大类型

(1) 享有财产所有权但不占有财产,例如抵押、让与担保、设备信托 (设备融资贷款)、不动产留置等;
(2) 享有财产所有权并占有财产,例如动产留置;
(3) 不享有财产所有权但占有财产,例如质押;
(4) 不享有财产所有权也不占有财产,例如押记。

1.2 押记 (Charge) 的概念

押记权对抗现有及未来财产 (包括无形财产) 的利益,其它担保物权对抗现有财产的所有权或客体。财产担保贷款的押记契据须依法登记,借款人违约时,贷款人有权接管财产或依法拍卖,强取财产的收益以清偿欠债。法院颁布的押记令(Charging Order)俗称钉契令,债务人还清欠债前,不能从钉契财产中获得利益。

历史上抵押与押记混为一谈,例如楼花按揭。楼宇按揭贷款时,即使借款人还欠1元,贷款人仍有楼宇全部所有权而借款人只有居住权和出租权,极不合理。1984年香港颁布的《物业转易及财产条例》(香港法例第219章)第44条(1)款规定:“在本条生效日期后,任何法定产业权的按揭,包括该法定产业权的第二次或其后按揭,在法律上只可藉明订为法定押记的契据作出。”(3)款规定:“本条一经生效,凡在本条生效日期前以转让法定产业权方式作出按揭,就本条而言,按揭财产须当作再予转让,而该按揭须当作已解除及由一项法定押记代替。”(见港府香港法例网www.legislation.gov.hk)。从此,须转让所有权的按揭 (Mortgage大陆译“抵押”) 改革为法定押记 (Legal Charge),并容许同一物业设立多个法定押记。但“按揭”早已成为香港日常生活用语并已形成商业惯例,以至出现法律概念的混乱。

我国上世纪从香港引入楼宇按揭后,对按揭的法律性质出现了“不动产抵押说”、“权利抵押说”、“权利质押说”、“让与担保说”四种观点的争论。[1]

我国《公司法》未规定公司债券的担保方法。香港公司有押记登记册,公司财产的押记还必须在公司注册处登记。发行公司债券可用押记担保。依法登记的押记契据犹如一种记名债券,而债券持有人即不享有财产所有权也不占有财产。所谓“按揭证券化”实质上是贷款机构将楼宇押记契据“分拆”为许多份债券转售。

1.3 浮动押记与固定押记以及“公司担保”

押记分为浮动押记 (Floating Charge) 与固定押记 (Fixed Charge),前者适用不时变化的财产(存货、应收帐款、无形资产等),后者适用不变化的财产(不动产、设备、特许权等),两者均适用现有及未来财产。借款人在正常经营活动中有权自由处置浮动押记财产,但处置固定押记财产须经贷款人同意。例如,流动资产(材料、在产品、成品等存货)不时处于买入、卖出和变化之中,可用浮动押记担保贷款,这就发掘了企业融资能力。清算时,浮动押记具体化为固定押记,此时债务人无权再处置押记财产;浮动押记优先于无担保债权但劣于所有优先债权,而固定押记优先于所有优先债权。

在帐面债项上设立固定押记的依据是Siebe Gorman & Co. Ltd v. Barclays Bank Ltd ([1979] 2 Lloyd’s Rep142),但2005年6月30日英国上议院一致推翻了该判例。根据该终审,区分浮动押记与固定押记的关键不在于押记财产的性质,而在于债务人能否自由处置押记财产。[2]

例如,以公司现有及未来全部财产的利益为担保 (“公司担保”)时,如是发行公司债券,可采用浮动押记,使公司可自由处置押记财产;如是投资项目贷款,例如BOT公路,应按投资项目各类财产的性质分别设立浮动押记和固定押记,使借款人无权自由处置项目公司的不动产、特许权等。故此,有些司法区禁止在不动产上设立浮动押记,例如香港法例第128章(土地注册条例)第2A条及第585章(土地业权条例)第42条。

1.4 美国法的Floating Lien (浮动留置)

美国法 Floating Lien 类似英国法 Floating Charge,美国《统一商法典》第9-204条 (后得财产;未来贷款) 的官方注释称,该条采用了Floating Lien 原理。例如流动资产担保贷款,借款人违约或破产时,贷款人依法取得借款人的材料、半成品、成品等存货 (后得财产),如同行使留置权。英国法的借款人也无权再处置浮动押记具体化为固定押记的财产,犹如已被贷款人留置。

美国和加拿大有些州的施工留置权人除了留置不动产,还可同时留置不动产的担保贷款(未来贷款)和租金收入以及施工合同的保留金和承包商付款担保的保额等,亦即同时留置业主和承包商在不动产上的利益。①

2 澳洲的施工留置权和押记权

施工留置权类似已到期的抵押权,采用登记制。它有许多优点,但工人申请拍卖在建工程如同申请失业。而押记权只是对抗财产的利益,强制执行押记权的方式包括强取债务人在财产上的收益。与金融业不同,生产业的押记权无须事前登记,一般采用通知制度。

2.1 南澳洲和北领地的《工人留置权法案》

广西壮族自治区电视共用天线管理规定

广西区人民政府办公厅


广西壮族自治区电视共用天线管理规定
广西区人民政府办公厅



第一条 为了加强电视共用天线的管理,充分发挥广播电视在社会主义物质文明和精神文明建设中的作用,特制定本规定。
第二条 我区范围内所有电视共用天线的安装、使用和管理,适用本规定。
第三条 电视共用天线系统属广播电视设施,由各级广播电视部门管理,各级工商行政管理部门要密切配合,共同做好管理工作。
第四条 在高大建筑群和人口居住稠密、中央和广西台电视信号减弱的地区,可安装共用天线系统。
第五条 从事电视共用天线设计和安装的工程队,必须具备如下条件。
(一)拥有一定数量并较好地掌握电视接收技术专业知识的技术人员。
(二)拥有安装天线、室内布线的技术设备;
(三)拥有调整测试共用天线元件和系统所需的仪器。
第六条 符合条件的工程队,须向所在地、市、县广播电视部门申报,提供有关证明资料,经审查合格,领取电视共用天线设计和安装<<许可证>>;凭证及有关文件资料向当地工商行政管理部门申请,经核准登记领取营业执照后,方可从事此项业务。
本规定颁布前未办理报批手续的工程队,应在本规定颁布之日起四十天内补办有关手续,方能继续从事此项业务。
第七条 电视共用天线必须按<<广西壮族自治区电视共用天线系统技术标准>>(见附件)设计和安装,经所在地、市、县广播电视部门验收,合格者发给<<合格证>>后,方可使用。
经验收不合格者,施工单位须在三个月内按技术标准改装,逾期不改装或改装后仍不符合标准者,由当地广播电视部门会同工商行政管理部门吊销该施工单位的营业执照,并责令其赔偿损失或负责支付该共用天线重新改装达到标准的一切费用。
第八条 本规定颁布前已安装使用的电视共用天线使用单位,须在本规定颁布之日起三个月内,向当地的地、市、县广播电视部门申请补办验收手续。
经验收不合格者,由使用单位负责雇请施工队进行改装,使其达到技术标准。
对逾期不补办验收手续的,或经验收不合格而又不进行改装的和改装后仍不符合标准的电视共用天线,由当地的地、市、县广播电视部门责令使用单位停止使用或予以拆除。
第九条 地、市、县广播电视部门可定期检查使用中的共用天线系统,对不合格者,按上述规定处理。
第十条 单位、宾馆、旅店、文化娱乐场所及建筑物安装、使用的共用天线系统,必须保证能收看中央、广西和所在地的电视台的电视节目,不得减弱或滤掉中央和广西台电视信号。违者,由当地的地、市、县广播电视部门给予警告,责令改装;经教育不改的,予以拆除。
第十一条 有线电视网由区广播电视厅统一规划,由广播电视部门开办。
开办闭路电视须按国家有关规定办理。(1)
第十二条 本规定自颁布之日起施行。

广西壮族自治区电视共用天线系统技术标准(暂定)
一、频率范围
I波段48.5--92MHZ
III波段167--223MHZ
IV、V波段470--798MHZ
二、前端输入电平:大于60db
三、用户端输入电平:大于60db、小于80db
四、频道内频率特性:在fv--0.75NHZ至fv+4.5MHZ范围内,不平度在+-1db以内。
信号质量
1、信噪比:大于42db。
2、差拍干扰:D/U大于55db
3、交扰调制:-46db以下。
4、回波损耗:不小于30db。
5、电源哼声调制:-54db以下。
五、用户间耦合度:
在III波段,小于-50db,对其它波段,小于-20db
六、寄生辐射:在距离传送电缆三米处测重,其泄漏电波的场强应小于34db。
七、天线系统特性
1、电压驻波比:小于2。
2、前后比:在I、III波段,大于10db;在IV、V波段,大于15db。
3、水平面半功率点宽度:小于55。
4、垂直面半功率点宽度:小于65。
八、电缆
1、特性阻抗:75欧姆。
2、电压驻波比:小于1.2。
九、图象、伴音质量的主观评价
1、电视的图象与声音按国际规定分五级主观评价。
2、接收中央、区和当地电视节目的图象和声音均达。
4分以上者属优良共用天线系统,达3.5分者属及格系统,三分以下者属不及格系统。
注:1、前端输入电平指共用天线系统第一级信号处理设备(如放大器或变换器)的输入电平(luV=0db)
2、用户端输入电平指共用天线系统每一用户电视机的输入电平(luV=0db)
3、fv为欲收电视图象载频。
4、D/U指有用信号对干扰信号比。

广西壮族自治区闭路电视管理暂行规定
第一条,为加强闭路电视即有线电视(含共用天线系统)的管理,保护用户利益,促进闭路电视事业稳步健康发展,充分发挥闭路电视在社会主义物质文明和精神文明建设中的作用,特制定本规定。
第二条,凡利用共用天线系统播放自办节目或录像节目,通过同轴电缆分别传输给多个电视机用户,此系统称为闭路电路或有线电视。
第三条,闭路电视系统是广播电视网的组成部分,统一由广播电视部门归口管理。凡在广西行政区域内开办闭路电视的单位,均应执行本规定,接受广播电视部门的管理和监督。
第四条,任何单位开办闭路电视,必须按本规定第五条和第六条要求提出书面申请,经批准后,才能请持有“闭路电视设计安装许可证”的设计安装单位设计安装;竣工验收合格后发给“闭路电视安装技术合格证”和“闭路电视播放证”,方能启用。
任何个人不得开办闭路电视。单位办的闭路电视,只能标明是XX单位闭路电视,不能称为台。使用“闭路电视台”作台标呼号的,只能由广播电视部门开办。
旅游饭店开办闭路电视,播放娱乐性节目,由所在地、市、县旅游部门审查提出意见后,报所属地、市广播电视局(处)审批;播放服务性节目,按国务院办公厅<<关于旅游饭店闭路电视的管理办法>>(国办发【1986】6号文件)执行。
第五条,开办闭路电视审批和安装验收权限;
(一)需要通过闭路电视自办反映本单位职工工作、生产、学习、生活电视节目的单位,由所属地、市广播电视局(处)审核提出意见,报自治区广播电视厅批准,发给节目“播放证”。验收、发给“安装技术合格证”,由所属地、市广播电视局(处)负责。
(二)不自办节目,只播放录像片的单位申请开办闭路电视,由所在地、市广播电视局(处)审批和验收,并发放“安装技术合格证”和录像“播放证”。
(三)只安装共用天线,不办节目,不放录像片的单位,报所在地、市、县广播电视部门备案。
第六条,申请开办闭路电视,必须具备下列条件:
(一)能配备具有一定政治、业务水平的人员负责节目编制和维护管理;
(二)有合格的技术设备和播放条件。
第七条,承接闭路电视设计安装工程的单位,除按广西壮族自治区人民政府桂政办【1987】90号文件执行外,还必须遵守下列规定:
(1)有一定的资金作保障金,双方签订的安装合同生效后,甲方(即开办闭路电视的单位)按总造价预付50%的费用,其余待竣工验收合格后一次付清。如安装工程验收不合格,乙方(即承接安装工程的单位)需按合同规定重新安装和赔偿甲方的损失;
(2)为确保质量,保护用户利益,闭路电视安装工程竣工合格投入使用后,应由乙方免费保修一年。此项质量标准要求应明确写在合同上。
第八条,各地、市、县的闭路电视由各地、市、县广播电视局统一规划,闭路电视设计安装工程队统一由广播电视部门管理。各地、市、县工程队设计安装许可证由各地、市广播电视局(处)负责审批、发放。没有“闭路电视设计安装许可证”的工程队,不得承接闭路电视安装工程。


第九条,各地、市广播电视局(处)审批、发放的设计安装许可证,只限于本地、市范围内使用。凡跨地、市设计安装,均需报区广播电视厅审批,领取许可证,并到所在地、市广播电视局(处)备案。外省的工程队在广西境内安装闭路电视,需经当地地、市广播电视部门审查同意后
,报自治区广播电视厅审批。
第十条,在本规定公布前已开办闭路电视的单位,应在本规定公布三个月内,按本规定要求补办有关手续。
第十一条,开办闭路电视播出节目必须遵守宣传纪律:
(一)必须开设有能接收中央、自治区和当地电视台节目的频道;
(二)每天十九点至二十点只能收转中央和自治区电视台的新闻节目,此时不得播放自办节目和录像节目;
(三)不得播放广告,不得以任何形式进行营业性活动;
(四)播放文化娱乐性节目,只能播中央和各省(自治区、直辖市,电视台近期播放过的节目和国家正式批准的音像出版单位及中国电影发行放影公司出版、发行的录像片,但不得擅自翻录、出租、转让上述录像片。
(五)禁止播放非法出版、反动、淫秽的录像片;
(六)持有自办节目播放证的单位,播放自己制作的节目,必须健全审片制度,经单位主管领导审查同意后,才能播放;
(七)旅游饭店编播节目必须按国办发【1986】6号文件执行;
(八)凡将闭路电视与卫星地面接收站相结合的单位,不准收转和收录外国电视节目。
第十二条,要建立健全设备、片目、播放管理制度和工作人员岗位责任制。节目编排应经本单位主管领导批准,播出节目按月报一次当地广播电视部门备查。广播电视部门有权随时检查各单位播放的节目和片源。
第十三条,有关开办闭路电视的各项收费标准,由自治区广播电视厅统一拟定,报自治区物价局批准后执行。
第十四条,对违反本规定的单位和个人,发证机关和有关部门应根据情节轻重分别给予如下处罚:
(一)行政通报批评,经济处罚和停播整顿,吊销设计安装执照;
(二)吊销“播放证”,追究开办单位领导责任,封存播放设备,一年之内(从吊销之日起计算)不得重新申请播放录像片和自办节目;
(三)违反<<中华人民共和国治安管理处罚条例>>的,由公安机关处理,构成犯罪的,依法追究刑事责任,同时没收播放设备;
(四)对设计安装工程队处罚,按广西壮族自治区人民政府桂政办【1987】90号文件执行。
第十五条,军队系统的闭路电视,由军队自行管理,但必须遵守本规定。
第十六条,“闭路电视设计安装许可证”、“闭路电视安装技术合格证”、“闭路电视播放证”统一由自治区广播电视厅印制。
第十七条,本规定的解释权属自治区广播电视厅。
第十八条,本规定自公布之日起执行。



1987年7月11日

厦门市预算内国营企业经营者考核与奖惩暂行规定

福建省厦门市人民政府


厦门市预算内国营企业经营者考核与奖惩暂行规定
厦门市人民政府



今年,我市推行了以税利分流、税前还贷改税后还贷为主要内容的所得税体制改革。为了适应形势发展的需要,确保国家财政收入的稳定增长,进一步调动企业经营者的积极性,根据厦府〔1987〕综295号《关于实行承包经营责任制的若干暂行规定》有关精神,现对预算内国营
企业经营者的考核与奖惩作如下规定:
一、考核依据。主要以各企业上年实现税利总额(即包括产品税、增值税、营业税、所得税、利润,下同)及厂长(经理)任期目标责任制的其他指标作为考核的基数及确定档次的依据,同时结合国营企业税利上交的及时程度进行综合考核。
二、奖惩办法。
1、凡当年实现税利总额比上年有增长的企业,应分别不同档次(以上年实现税利为基数)及增长幅度对厂长(经理)进行奖励:
对有特殊贡献的厂长(经理),经市府批准,可给予重奖。
2、企业的书记、副书记、副厂长、工会主席、三总师、纪委书记应同时给予奖励,其奖金额按厂长奖金的50—60%提取,具体发放办法数额由厂长根据其贡献大小确定,并报企业主管部门审批。
3、对企业当年实现税利总额比上年下降的,由市经委(或其他企业主管部门)、市财政局根据其具体情况及下降幅度,给予企业领导人(包括书记、副书记、副厂长等职务)必要的罚款,该款从企业领导人工资中直接扣除,并集中市里作为厂长(经理)奖励基金。
三、奖金来源。对厂长(经理)的奖励,由市政府授予,资金由市财政专项安排;书记、副书记、副厂长等人的奖励金,在企业留利中的奖励基金提取。
四、对当年获得企业升级的单位,在上述奖励的基础上另给予嘉奖。晋升省级先进企业的厂长(经理),奖励200元,国家二级企业奖励500元;国家一级企业奖励1000元;国家特级企业奖励2000元。
五、对未能及时足额上交税利的企业,应根据不同情况扣减厂长(经理)所得的奖励金。具体考核由市财政局负责。
1、各国营企业对上月份实现的税金及发生的应交利润额应在30天内上交财税部门。财政部门按月考核企业的欠交率(欠交数占应交数的比例),并据此计算出全年各企业平均欠交水平。
2、企业全年平均欠交率在10%以内的,不予扣奖;欠交率超过10%的,其超过部份即作为扣减奖金的扣减率。
六、本规定适用于市属预算内实行税利分流体制的各国营企业。以前有关奖惩规定与本规定不符的,按本规定执行。
七、仍实行承包制的商业、粮食、非工业企业仍执行厦府〔1987〕综295号规定,但奖金来源按本规定第三条办理。
八、本规定从1988年1月1日起执行。



1988年11月19日