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当前受贿罪认定中的若干疑难问题研究/游伟

时间:2024-05-22 02:55:28 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8543
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当前受贿罪认定中的若干疑难问题研究

游 伟


最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2007]22号,以下简称“两院”司法解释)发布之后,司法机关在受贿个案的处理中遇到不少适用难题。虽说从刑法理论上讲,“两院”司法解释并非独创刑法禁止性规范,不存在独立的是否溯及既往的时间效力判断问题 ,但由于解释所列受贿犯罪类型在此之前的司法实践中较少作为犯罪认定,或者即使予以认定也存在做法不尽统一的情况 ,因此,在司法解释发布以后,仍然需要对相关争议、疑难问题加以研究,以期统一认识、明确界限。

一、收受未办理产权过户手续房屋的犯罪认定
收受未办理产权过户手续的房屋,已经成为当前一些国家工作人员受贿犯罪的新的形式。对此,司法解释已经作出了明确规定,将其纳入犯罪范围。但在具体适用法律时,却遇到如何认定犯罪数额和犯罪形态这两个相关联的问题。实践中对此也存在不同的认识:一种意见认为,既然司法解释已经明确规定了“未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿的认定”,就意味着应当一律以受贿罪(既遂)认定,并依照行为当时的商品房市场价格确定受贿犯罪的数额;另一种意见认为,收受的房屋是否办理产权过户手续,虽然对受贿性质的确定不发生影响,但两者毕竟存在重大的差别,在计算犯罪数额时,不宜以实际拥有产权的房屋市价计算(因为行为人毕竟没有实际的房屋产权,相关权益的实现受到很大限制),而应当按照同类房屋的市场租金并结合已经交付使用的期限予以计算。
在对收受未办理产权过户手续的房屋案件的认定时,我认为应当把握两个重要原则:一是主客观统一原则,二是罪罚相当原则。首先,就前者而言,是为了体现行为性质认定上的科学性。比如,国家工作人员在事前或者事后利用职务便利为他人谋取利益,进行权财交易,主观方面存在收受具有高额市值的房屋的直接故意,客观方面也已经由本人或其特定关系人入住,严重破坏了国家公务活动的廉洁性和不可收买性,自然不能放纵,应当以受贿罪加以认定。因此,“两院”司法解释对此予以明确认定,完全符合“从严治吏”的刑事政策思想,也符合刑法的定罪原则。其次,就后者而言,对犯罪的实际处罚,又必须与其所呈现的社会危害程度相适应,同时,还必须考虑受贿与行贿的对合关系。我认为,收受未办理产权过户手续的房屋与收受已经办理了产权过户手续的房屋有所不同,房屋作为不动产,与根据行政性管理需要而依照登记方式管理的某些特殊动产(比如汽车等)存在着基本特性上的明显差异,因此,以所谓盗窃、抢劫汽车不需要以产权转移(过户)作为条件即构成犯罪既遂为由,去论证收受房屋也无须产权转移(过户)同样可以构成受贿罪的既遂,其实并没有多少科学的依据和说服力 。就作为具体犯罪对象的特定房屋而言,国家工作人员或其特定关系人即便已经入住其中,也不可能真正完全地占有该项不动产。同时,就受贿犯罪人的故意内容而言,行为人显然是为了获得完整意义上的房屋(其最核心的内容就是拥有房屋产权)才利用职务便利与请托人进行“交易”的——这通常可以从国家工作人员为“送房者”谋取利益的大小和谋取利益的积极程度上获得印证。另外,从送房者(通常是行贿人)的角度来看,他们也是基于一般的社会通识来看待自己的送房行为的,通常不会认为交付的房屋未办理产权过户手续就等于送出了完整意义上的房屋。在司法实践中,甚至出现一些行贿人以迟迟不办理产权过户手续作为筹码,不断要求国家工作人员为其持续性谋利,甚至出现最终反悔,以“举报”相要挟,要求国家工作人员离开已经入住的房屋等现象。
受贿犯罪对职务活动廉洁性的侵害有其特定的内涵,其表现就是利用职权实际收受财物。因此,它在规范意义上的犯罪结果,自然应当是行为人已经取得了贿赂财物。所以,不少学者认为,对以不动产为受贿对象的犯罪而言,应当以办理完成不动产所有权转移手续为既遂标准,也就是强调办理房屋产权过户手续、实现了产权的实质转移,才认定为受贿犯罪既遂。 对收受尚未办理完成产权过户手续的房屋的行为一律以受贿罪(既遂)认定,并依照行为当时的商品房市场价格确定受贿犯罪的金额,显然不是一种实事求是的态度,也不符合社会公众的通行观念和一般认同。相反,仅仅以同类房屋的市场租金并结合已经交付使用的期限予以计算,又容易与免费居住(另一种权钱交易的形式)相混淆,违背主客观统一的刑事责任原则,一定程度上也难以反映此类受贿犯罪行为的主观恶性和客观危害,造成失之过宽。所以,笔者的倾向意见是,对此类行为,应当以受贿性质定罪,以商品房市价确定数额,按照受贿未遂并结合其他综合情节,决定裁量刑罚,从而实现既从严治吏,又罪罚相当的刑罚价值目标。

三、贿赂财物“私收公用”行为的性质判定
在司法实践中,对行为人业已收受他人财物的具体流向与定罪量刑的关系,长期以来存在争论,各地做法不尽一致。对此,“两院”司法解释未予正面解答,因此,同样有可能直接影响到对行为性质的认定和实际处刑。
所谓贿赂财物的“私收公用”,是指行为人将其他单位或者个人给予的贿赂财物私下接受并事后用于“业务招待”等公关性支付的行为。对于是否要将此类已经支付的财物数额从行为人个人受贿的总额中予以扣除的问题,由于缺乏权威解释和统一的指导思想,实践做法仍然不尽统一。笔者认为,从总的指导思想和刑法适用原则出发,惩治贿赂等职务犯罪行为,应当立足于“从严”的基本政策立场,坚决反对以往比较流行的“扣除法”,对贿赂财物“私收公用”的行为,原则上不应对其行为性质及其具体犯罪数额的认定产生影响。笔者的主要理由是:第一,一律扣除的做法混淆了受贿案件中个人行为与单位行为的界限。通常情况下,贿赂行为是私下发生的,这类案件的一方被告人在收受他人财物时是无人知晓的,其非法获得的财物也由个人进行支配,其个人职务行为与给予财物的单位或者个人之间的“私下交易”特征十分明显。行为人在收受他人贿赂财物之后,将财物用于所谓的“用于业务支出”的支付行为,同样不为人知。在这种情况下,如果我们将其私自支付的这部分“业务费用”从其个人犯罪的金额中予以扣除,就会给这些费用(财物数额)的最终性质确定带来困惑。因为这无异于毫无根据地强行确认这类个人收受贿赂财物的行为属于单位性质(因为接收有职务关系的单位或者个人给予的财物属于受贿性质是十分明确的)。事实上,这也就混淆了犯罪认定中个人行为与单位行为的原则界限。如果我们有充分确实的证据证明行为人(主要是单位负责人)原本就是基于单位的整体利益而利用职权接收其他单位或者个人数额巨大的财物,并最终确实用于本单位或者部门的正当业务支出,那就应当依法认定为单位性质的商业受贿犯罪性质。第二,一律扣除的做法明显破坏了犯罪构成及其既遂认定标准的确定性。司法裁决的意义在于提供行为评判的价值尺度,以便社会成员明了并据以选择自己的行为方向。因此,其裁决的标准应当是相对明晰和确定的。就个人实施的受贿犯罪而言,只要行为人利用职务便利,为他人谋取商业利益或者提供机会,并籍此索取或者非法收受他人财物并置于自己的控制之下,就构成了受贿犯罪的既遂状态。在个人控制财物(也就是非法占有财物)的基础上,行为人对这些财物所作出的各种流向的处分,均不应当对犯罪既遂的成立发生影响,更不能改变其行为属于受贿的性质。笔者认为,这样一种认定犯罪和犯罪形态的裁判标准,是于法有据、符合法理通说,并且是较为确定的。如果我们以行为人在事后对贿赂财物的处分行为去改变其先前的行为性质及其所处的形态(包括数额认定标准),不仅显然对犯罪构成和犯罪既遂标准的确定性产生严重的不良影响,结果还将导致破坏犯罪认定标准统一性、稳定性的状况。第三,一律扣除的做法将导致司法实践中对此类犯罪案件整体性质的认定困难。实践中,不仅经常遇到商业贿赂案件的被告人以收受财物部分用于“业务招待”作为辩护理由,要求扣减犯罪数额的情况,更有一些被告人及其辩护人对行为人的整体行为作无罪辩护,辩称计划将所有收受的贿赂财物用于“公用”。我认为,从证据学的角度来看,既然行为人已经被证实将部分(甚至绝大部分)所得的财物用于了“业务支出”,在被告人职务尚存、业务活动尚须继续开展的情况下,我们又有什么理由得出行为人不准备将余下的财物进一步用于 “公用”,而一定就是非法据为己有的结论呢?由此可见,如果我们在司法实践中普遍使用“扣除法”,必然会导致在整个犯罪案件性质认定上的“证据不足”,这在被告人提出明确辩护意见的情况下尤其如此。第四,一律扣除的做法必将产生司法裁判价值导向上的严重偏差。公正、合理的司法裁判会在很大程度上对整个社会道德观念和行为价值取向起到“引领”、“指引”的作用,这是依法审判活动的正向功能。而“扣除法”则显然改变了这样一种正确的价值导向和功能作用。因为对于在掌握有一定职权的国家工作人员或者公司、企业人员及其他单位的工作人员而言,国家和社会公众对其最基本的“底线”要求就是不进行权钱交易、不以权谋私。我国反腐败法律法规及其相应的教育、惩戒和司法活动的防线,就应当设置在防止这些人员去利用职务便利接受他人贿赂财物,破坏职务活动的廉洁性,损害社会利益。这样有利于廉洁自律精神的养成,有利于维护公平交易和防止不正当竞争。而所谓的“扣除法“,事实上是在促成并不断强化着所谓“只要目的(用途)正当,可以不择手段”的不良社会观念,因此,其潜在的危害将是十分严重的。我们甚至认为,“扣除法”还有可能在一定程度上(至少在客观上)起到鼓励受贿的负面作用,使人们的关注点不是放在应当拒绝非法受收贿赂财物方面,而是更多地“研究”如何“合理使用”上,其现实危害是不可低估的。
所以,受贿犯罪中的“私收公用”行为,通常不能对其行为的性质及其数额认定发生实质性影响,只有当行为人有足够的证据证明其确实用于正当业务活动等合理支出时,才能作为酌定情节在量刑时予以综合考虑。

三、收受他人财物未及时退还或者上交的司法判断
行为人在收受他人财物之后予以退还或者上交的行为如何界定其性质,曾经也是受贿罪判定的司法实践中颇有争论的一个问题。前者通常表现为在行为人个案被查处之前,将贿赂财物退还给原来的行贿单位或者个人;而后者,则大多表现为行为人将贿赂财物上交给有关组织或者各级党的纪律检查委员会在相关银行设立的“廉政账户”。笔者历来主张在这两种情形下,只要行为人能够及时、主动地将收受的财物及时退还或者予以上交,可以将其退还或者上交的财物数额予以相应扣除,不认定为受贿性质。 之所以做出如此判定,是因为行为人上述“及时”、“主动”的退还、上交行为,已经足以表明其在接受他人财物时并无受贿的犯罪故意,或者其受贿的故意尚不确定。至少我们可以说,由于行为人实施了及时、主动退还、上交的行为,司法机关已无确实充分的证据去证明行为人犯罪故意的存在。因此,对这部分财物不以受贿性质认定,是一种比较合理的,也是符合我国现行刑法犯罪构成要件规定和刑事诉讼法证明标准要求的做法。所以,笔者自然十分赞同“两院”司法解释关于这一问题的原则立场。
为了堵塞“漏洞”,司法解释第九条第二款又做出规定:“国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪”。笔者认为,这一“例外”规定十分必要,有利于从本质上排除缺乏“主动性”的行为,使不认定为受贿的行为范围得到了较为严格的控制。不过,在具体司法操作层面上,对这些条款的适用却仍然存在着一些亟待研究解决的问题:
其一,是如何判定行为人基于“为掩饰犯罪”而退还或者上交财物的问题。换言之,我们能否建立这样一种绝对的“因果联系”判断:即当国家工作人员因自身或者与其受贿有关联的人员或者事项遭到依法查处,该国家工作人员将自己接受的他人财物予以退还或者上交,就意味着他们就是为了“掩饰犯罪”,并进而直接认定受贿成立?我认为,这种关联性是难以绝对确立和加以推定的,仍然需要我们从行为人的主观动机和目的上去进行综合分析与考察。从实际情况看,即使在行为人自身或者与其有关联的人、事被查处之时,行为人退还、上交财物,也完全可能是基于醒悟、悔过或者惧怕等多种缘由。因此,只有当具有较为确实、充分的证据证明行为人是为了“掩饰犯罪”时(比如行为人在退还财物后又与他人订立攻守同盟,甚至假造“还款”收据等),才可直接适用司法解释的该项规定。
其二,是如何判断退还、上交财物的“及时性”问题。笔者认为,主动退还、上交财物是排除行为人具有受贿故意的实质条件,但对“主动性”的判断需要通过“及时性”去加以证明。因此,设定及时退还、上交的具体时间界限,并非像一些人所认为的那样完全没有意义。 而是科学、合理的,也是便于统一执法尺度和有效控制司法自由裁量权的有益之举。至于及时退还、上交的具体时间界限,可以参照国家有关公务礼物(包括礼品和礼金等,下同)上交登记的相关规定予以确定。现行刑法第394条规定:国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,依照本法第382条、第383条(贪污罪)的规定定罪处罚。这是目前我国刑法规范中唯一一条涉及国家工作人员接受公务礼物不予上交从而构成犯罪的规定。这一刑法条文的适用,通常以公务礼物接受的正当性作为前提条件,所以,国家法律对行为人接受该类财物本身并不予以违法乃至犯罪的否定评价,其违法、犯罪性质的确定均针对接受公务礼物之后的“应当交公而不交公”的行为。而该法条所称的“国家规定”(行为人违反的前置性法律规范),就是指国家(特别是国务院)有关公务活动中礼品、礼金上交、登记的规范和制度。事实上,早在上个世纪八十年代末,国务院有关《国家行政机关及其工作人员礼品登记的规定》及其之后的规范性文件中,都曾就此做出过明确规定,要求国家工作人员“及时”上交公务活动中接受的礼品或者礼金,并且明文设定了“在1个月内交公”的期限。因此,在当前适用“两院”司法解释认定受贿犯罪的司法实践中,司法机关完全可以参照上述刑法和相应行政法规的规定,确定行为人及时退还、上交接受的财物的具体时限。对于无正当理由超过1个月才退还、上交财物的,或者有足够证据证明行为人是为了“掩饰犯罪”才退还、上交财物的,均应确定为缺乏退还、上交贿赂财物的主动性和及时性,推定或者直接认定行为人具有收受他人财物的故意,如果财物数额达到法定标准,并且具备为请托人谋取利益的法律条件的,自应按照受贿罪定罪处刑。

四、受贿犯罪的侦查管辖及其取证效力
受贿犯罪在理论上可以有公务受贿、商业受贿和一般行业受贿之分,我国现行刑法以行为客体与主体的结合为基点,分设不同类型的受贿犯罪。因此,同样是发生在市场交易领域并直接破坏竞争规则的严重受贿行为,由于犯罪主体等因素的不同,就有可能出现危害利益单一性与多元性的差异。比如涉及国家工作人员基于职务的商业受贿行为,就必然同时危及公务活动的廉洁性,损害国家公职不可收买的属性。因此,就目前我国受贿犯罪的罪名设置及侦查体系而言,行为人实施犯罪时所借助的身份职责,不仅决定着其行为的涉嫌罪名及最终性质认定,而且必然从一开始就决定着不同的立案侦查部门——公安机关或者检察机关。由此,就要求首先对受贿“犯罪主体”进行界定,是国家工作人员的犯罪,就由检察机关进行侦查,属于公司、企业或者其他单位工作人员的犯罪,就由公安机关进行侦查。但是,由于司法上对国家工作人员的身份确定具有一定的复杂性,因此,就难免在立案之初会出现判断准确性方面的问题,而我国的侦查程序又有一定的期限限制,因此,就会出现在尚未明晰主体身份的情况下,有关侦查部门对受贿犯罪嫌疑人先行进行侦查讯问并获取口供及其他相应证据,但事后却发现该案应当由另外一个侦查机关管辖的问题。司法实践中比较多见的是公安机关先行侦查,而后发现被告人身份属于国家工作人员,应当由检察机关里立案查处的情况。在这样的状况下,公安机关已经获得的证据材料是否应当移交检察机关?移交的相关证据又能否经过检察机关的程序性审查,径直作为检察机关获取的证据来对犯罪嫌疑人进行指控?而人民法院又如何判断这类证据的合法、有效性?这些都是当前查处受贿犯罪案件中经常遇到也是颇具争论的问题。
我认为,在上述情形下,公安机关应当将其获取的各类证据材料移交给检察机关。公安机关作为专门的刑事侦查机关,它所侦查获得的一切证据都应当移交检察机关,为检察机关提起公诉做基础性准备。当然,考虑到商业贿赂涉及职务犯罪主体的复杂因素,法律规定这类案件在国家工作人员利用其职务便利实施时,应当由检察机关自行侦查。但我们认为,这种侦查分工是一种侦查职能的内部分工,并不影响它们作为国家设立的犯罪专门侦查部门的整体性质。同时,从司法活动的效率原则而言,在公安机关业已先行立案侦查的情况下,再由检察机关去重新启动侦查程序,这不仅对犯罪嫌疑人而言是一种不公正待遇,而且也造成了国家司法资源的浪费。因此,检察机关在对公安机关业已获取的证据进行合法性审查后,可以作为指控犯罪的依据。当然,如果审查中发现公安机关是通过刑讯逼供等非法方式获得的证据,或者犯罪嫌疑人自己否定相关证据材料的真实性与合法性,经查核又是属实的,那就应当作为非法证据予以排除,不能作为提起公诉的有效证据。实践中有一种观点认为,国家工作人员商业贿赂犯罪的法定侦查主体是检察机关,那么,就应当认定公安机关侦查取得的证据均属非法,即便查证属实,也不能作为定案的依据,人民法院可以以取证非法为由,判决指控罪名不能成立。笔者认为,这种观点表面上看是坚持了证据的合法性,显示了严格依法办事,但细加分析会发现,其观点其实并不科学。
指控犯罪的证据为“非法”,当然能导致法院做出无罪判决。但问题在于,由上述侦查主体的分工差异所取得的证据,是否必然属于应当予以排除的“非法证据”?事实上,非法证据主要是指通过非法的手段所取得的证据,采用非法方式取得的证据并非必然的不真实,但由于取证手段的非法性,可能导致对犯罪嫌疑人的人权遭受侵犯,有的甚至严重违背“不得强迫自证其罪”的刑事诉讼底线正义规则。所以,从人权保护和限制国家追诉权滥用的角度出发,应当坚决排除通过非法手段所取得的证据的有效性。这是以程序否定实体,是刑事领域里人权保障观念的体现。但是,仅仅因为侦查主体分工上的差异就将其取得的证据视为非法而一概予以排除,并不合适。首先,我国《刑事诉讼法》第3条规定:“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律有特别规定的以外,其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力”。据此,公安机关和检察机关都有刑事侦查权,只是它们之间存在侦查权限上的分工,但是这样的分工是为更好地开展侦查工作,而不是侦查工作的阻碍。其次,《刑事诉讼法》第84条规定:“公安机关、检察机关或者人民法院对于报案、控告、举报,都应当接受。对于不属于自己3管辖的,应当移送主管机关处理,并且通知报案人、控告人、举报人;对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的,应当先采取紧急措施,然后移送主管机关”。这里虽然只解决了在决定立案阶段的管辖问题,但它为我们解决在侦查阶段发现管辖不当问题提供了思路,即:发现不属于自己管辖或者管辖不当的,应当移送主管机关,这样就体现了公安机关和检察机关在侦查工作上的分工与配合。那么,这里移送的有关证据材料就是非法的吗?当然不是。如果这些证据不是采取刑讯逼供等非法方式所获取,那检察机关就可以通过审查的方式,使其成为检察机关自己侦查的证据材料的一部分,从而避免引起证据合法性的争议。
之所以会产生这样的问题,原因不外乎以下几个方面:一是公安机关与检察机关在受贿犯罪案件上的侦查权分工。我们认为,在商业受贿犯罪领域根据犯罪者身份的不同分别由不同的机关负责侦查,确实存在一定的弊端,它不仅会导致因侦查主体不当是否影响证据合法性的争论,而且在实际工作中,国家工作人员往往与非国家工作人员的犯罪错综复杂地交织在一起,实行严格区分、分别侦查,势必影响侦查效率。同时,公安机关相对而言具有较强的侦查能力和技术手段的支撑,而检察机关的力量则相对薄弱,但他们共同面对反侦查能力较强的商业贿赂犯罪嫌疑人,有时形成力量对比上的悬殊和差异。这就要求进一步增强侦查机关的取证能力,在人、财、物等方面配置更强的资源优势,甚至在侦查权力方面也应作适当的扩大。因此,急需在调整立法的前提下,实现侦查机制上的“一体化”模式。二是公安机关和检察机关之间的关系尚未理顺。检警一体化、由检察官指挥侦查工作是近年来诉讼法学者提出的主张,认为在我国现有的“两院一府”体制下,检察机关应当是“法官之前的法官”,应当由检察机关对公安机关的侦查行为进行法律监督,由检察官来主导侦查活动。按照这样一种功能划分,那么,检察机关与公安机关在案件侦查权上的分工就应当由案件范围上的分工转变为侦查程度上的分工:即由公安机关进行专门性调查,查获犯罪;由检察机关为证明犯罪而实施调查取证,即保全证据。检察官主导侦查活动,主要是指在保全证据中起指挥作用,在刑事警察的协助下完成。我们认为,一旦这样一种相对合理的检警关系得以确立,那么,检察机关就可以主导案件(包括各类受贿犯罪案件)的侦查活动,对公安机关的侦查活动进行有效的动态监督,就能够保证取证的合法性,比较充分地保障犯罪嫌疑人的各项合法权益。这样,在整个审判程序中,就由检察机关对证据的合法性负责,在庭审时,检察机关作为一方当事人所提供给法庭的证据,在辩方不能提出相反证据反驳证据合法性和真实性的情况下,就可以据此认定犯罪嫌疑人的犯罪事实。而且,我认为,在这种情况下,辩方也不能单纯以取证的主体不当来否定证据的合法性和真实性,因为侦查案件范围的分工是追诉机关内部的分工,只要取证手段是合法的,所取得的证据是真实的,那么,作为有侦查权的公安机关所获得的证据就应当可以经过审查而作为起诉的证据来使用。第三,如果认为法院可以因受贿犯罪主体不同而以原来侦查管辖的机关不当为由去否定相关证据的合法、有效,并认定指控罪名不能成立,那么,同样的问题就会出现在我们法院的一、二审之间。例如,一审法院对一起涉嫌受贿犯罪案件的被告人以(国家工作人员)受贿罪做出有罪判决,被告人不服提出上诉,二审法院经审理后发现,被告人的身份不属于国家工作人员,只能以普通公司人员的受贿犯罪认定,应当做出变更罪名和调低刑罚处罚档次的改判。但是,如果按照上述证据合法性的审查方法,由于国家工作人员涉嫌犯罪的侦查工作先前是由检察机关依法进行的,而现在法院二审将要改变的犯罪罪名(即公司人员受贿罪)则依法应当由公安机关立案侦查,那么,二审法院直接改判不就成了确认非法证据的合法、有效了吗?很显然,这种对证据合法性审查的判断方式是缺乏依据,也是十分荒谬。
由此可见,在受贿犯罪的证据认定方面,我们不能单纯因侦查主体的不同而一律否定其证据的合法性和真实性,追诉机关侦查主体的内部分工,总体上并不影响证据的合法和有效。简单予以排除,而要求相关侦查机关重新实施侦查取证,不仅是司法资源的一种浪费,不符合司法经济和效率原则,而且对受贿犯罪嫌疑人而言,也是一种不必要的负担,甚至可能毫无实质意义地延长追诉犯罪的期限,有损司法人权保障的原则.
(作者系上海市第一中级人民法院副院长、华东政法大学刑法学教授)

居住权的价值取向--社会公平与个体正义


摘要:当下中国的市场化进程中,居住权遭遇到了极大的挑战!居住权的社会公平价值取向是居住权作为人权的一般的意义上所应具有的价值取向,是社会整体的“善”和“美”。 个体正义的意义在于满足社会个体的正义需求,使之作为“人”的尊严得以保证。基于居住权是人的基本人权之一,因此社会应该为社会个体提供居住权的保障机会,并且保证这种机会是大致平等的。由于居住权极具理论性和现实性,因此,本文试图就法的价值的层面来分析居住权的价值取向问题,并从社会公平与个体正义的角度来具体阐释当下我国公民居住权的境遇,最后,就居住权的保障问题提出一些可行性的立法和司法建议!
关键词:居住权 社会公平 个体正义



2007年5月19日,建设部部长汪光焘在参加“城市发展国际论坛”时表示,要更加注重健全市场体系,完善住房价格形成机制,保持合理的住房价格水平,新旧兼顾逐步实现“人人享有住房的”的目标。住房是一种基本权利,住房发展要从过去追求经济增长和平均住房面积增加,转向注重社会公平和解决民生问题,让更多的中低收入家庭共享改革与发展的成果。[1] 然而,汪部长这一掷地有声的讲话非但没有受到掌声,反而招致诟病!由此,掀起了学界对“居住权”问题的再认识。
一、界定:居住权的概念
居住权,顾名思义,就是公民享有的居住权利。然而,居住权在法律上的意义是什么或者说居住权的法律涵义是什么?对此,在探讨居住权的价值取向之前需要厘清。
(一)、历史由来
居住权最早诞生于罗马法之中,作为与地役权相对应的一种人役权而出现,指非所有人对他人所有的房屋进行居住的权利。罗马法中的役权包括地役权和人役权两种,而人役权隶属于役权这个上位概念。最初,居住权是为了保障没有继承权的家庭成员,尤其是对继承权被剥夺的寡妇或者未婚女儿以遗赠用益物权的方式使之取得一种供养。[2]
因此,居住权在民法上最初是作为用益物权的一种而设立,是基于保障社会弱势群体的基本权利而设立的人役权。
(二)、概念界定
本文所说的居住权较之罗马法意义上的“居住权”而言,是一种宽泛意义上的居住权。其不仅涵盖了罗马法意义上的居住权涵义,而且,将其役权的属性扩大到所有权的范畴。因此,本文所讲的“居住权”是指基于人之为人的权利而享有的满足最低层次生活需要的居住和收益的权利,是公民的基本人权之一。
(三)、当前境遇
当下,我国正处于由传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转型的过渡期。在这个急剧变革的时代,公民的居住权的遭到了来自于商品房市场的高端扩张和社会保障制度不健全所带来的双重挑战。商品房的价格持续飙升,已经严重超出了中低收入家庭和公民的承受能力,形成了“全面购房”的狂潮!究其根源,焦点就在于政府宏观调控的失当以及房地产商的恶意炒作。居住权是公民的基本人权之一,但公民当前的居住权在“强力”的夹缝中显得柔弱不堪!因此,当汪部长提出“人人享有住房”、“住房是一种基本权利”的时候,招致了舆论界和广大公民的“无言以对”之回应就不足为奇了!
二、争议:居住权的价值取向
从法的价值的层面来讲,居住权具有社会公平价值和个体正义价值的双重取向。居住权的社会公平价值取向和个体正义价值取向统一于居住权作为“人权”的价值之中,然而,二者也并非总是“和谐”的。社会公平与个体正义,两者本身所追求的价值目标是有差异的。社会公平以追求社会整体的“善”作为价值取向,同时,也追求“整体主义”的“美”;个体正义追求的是社会个体作为“人”所应该具有的“最大化的”的正当利益,是个人本位意义上的正义,是正义之于社会个体的体现。基于社会整体利益与个人利益的经常性冲突,这两种价值取向在具体的情境之下就会发生碰撞!
(一)、居住权的社会公平价值取向
前述所言,居住权的社会公平价值取向是居住权作为人权的一般意义上所应具有的价值取向,是社会整体的“善”和“美”。
1、社会公平界说
社会公平是人类共同关注的重要价值准则和价值目标。社会公平可以理解为社会公正的同义语,也可以理解为社会正义的同义语。鉴于本文在此讨论个体正义的需要,故而,使用“社会公平”的概念,而不使用“社会正义”。
社会公平侧重于处于相对关系人之外的裁判主体或裁判规则的合理性与公允性。
社会公平是法所追求的“公平”价值的一个层面,公平作为法的价值之一,具有“整体主义”[1]的价值立场。与公平价值相对应的是“平等”的价值取向,“平等”一般是指个体之间的关系状态。公平是与平等是有联系的,在许多的场合,二者可以相互代替,但公平与平等也是有差异的一对概念。“一般说来,平等特别注重的是特定当时人之间的利益关系,而公平更注重的是不特定当时人的共同评价。公平中的‘公’也就突出了评价主体的不特定性和更大的广泛性。”[2]
社会公平是任何一个社会所追求的价值取向,只不过在不同的社会形态中,其“公平”的内涵各有不同。在原始社会中,由于生产力水平极其低下,社会关系非常的简单,因此,社会公平的意义在于满足最低限度的生存需要。这里的“公平”的含义是指社会对老幼的保护,以满足繁衍后代和进行社会经验传授的需要,表现在在食物的分配上对老幼的优先照顾和满足。封建社会中所追求的“社会公平”是指作为封建主的剥削阶级在权利和利益的分配上进行的整体配置,目的是满足封建主阶级的统治需求。这里的“公平”的含义是指生产资料的占有者之间的具有血缘性质的继承,因此,其表现在宗族继嗣的血统继承。在自由资本主义社会,其所追求的“社会公平”是指机会均等、优胜劣汰,亦即“分配正义”意义上的社会公平!进入垄断资本主义以后,其“社会公平”是指对社会上的弱势群体提供基本生活的保障,表现为福利国家的兴起,亦即“矫正正义”意义上的社会公平。
从法哲学的层面来讲,社会公平的“伦理善”价值表现在社会所追求的“最大多数人的最大幸福”。这样一种社会公平模式的构想固然美好,但问题在于(正如许多法学家所质疑的那样)如何使“幸福”得以普遍化?[1]
因此,就社会正义的价值取向这一问题,或许可以从John Rawls 提出并被考夫曼教授称之为“反面的功利论”的正义理论得到一些有益的启示。“反面功利论”的主要论点在于:(1)幸福无法普遍化,除非其意义系内容空洞。(2)正面的功利论的利益只对尽可能的多数人的幸福,而不在乎少数人的不幸。保护少数人在功利论上并无理论基础,当对多数人的幸福有必要时,就可以牺牲少数人的幸福。
社会公平的价值取向应该追求“最大多数人的最大幸福”,然而,对此“模糊”的“幸福”如何最大化确实是个棘手的问题。有鉴于此,笔者赞同“反面功利论”。正如考夫曼教授所言:“公益正义必须以此种方式追求,尽可能消除或减轻现存之苦难,不制造可避免的苦难,减少不可避免的苦难,且尽可能不加诸社会个别成员身上。尚可得出下述(宽容的)无上命令:应如此行为,使你行为的后果是可忍受的,且尽可能避免或减少苦难。”[2]
因此,在当前我国“和谐”社会的构建中,在促进社会整体的“幸福”和“善”的同时,更要关注减少由于社会的急剧变革和转型所带来的“不幸”!对于社会秩序而言,此点尤为重要!
2、居住权的社会公平价值取向
居住权作为基本人权之一,在价值取向上应采取“整体主义”的价值立场。在此,传统的功利主义的“最大多数人的最大幸福”应予强调!公民的安居乐业是社会秩序得以实现的重要体现,如果法失去了对公民居住权的保护,那么,我们所力图构建的社会主义“和谐”社会就会复归传统的发展道路,亦即剥削的复归!
当前,我国公民的居住权受到了极大的挑战,不仅表现在有居者由于行政性的“拆迁”而产生的强制性“购房”问题,而且表现在无居者面临日益上涨的房价而不得不“望洋兴叹”的悲惨境地!笔者不禁要问,谁剥夺了公民的居住权或者说谁制造了住房的“恐慌”?居住权所面临的境遇到底是什么?[3]
或许有些人把矛头指向了我国的市场化进程,然而果真是市场化出现问题了吗?当然不是,问题主要在于我国的供求结构上。相比发达国家而言,我国缺乏一个多元的、平衡的正常的供求结构。市场化解决了公民居住权的高端需求和中端需要,但却无力为社会公众尤其是中低收入家庭和公民提供有效的居住满足。因而,出现了这样一种“激情”:该买房的人要买房,不该买房的低收入人群也要挤这个“独木桥”。一方面,强大公权的介入,人为的制造了对居住权的被动呼应;另一方面,同样是借助强大公权,封闭了满足这种需求的多元道路。
有鉴于此,公民的居住权必须采取“整体主义”的价值取向,保障公民的居住权,实现“人人有其居”的“和谐”社会秩序。“整体主义”的路径在于:首先,通过追求“最大多数人的最大幸福”来实现社会公众普遍的“善”。其次,通过减少“可以克服的不幸”来保障人人享有居住的基本人权。
法的社会功能在于保障公民的安居生活,提供社会公共福利,因此,必须用法律的手段来保护公民的居住权得以实现。关于公民居住权的具体保障措施,容下文再述。
(二)、居住权的个体正义价值取向
1、个体正义界说
正义是理性社会永恒追求的真理。个体正义是正义的一种体现,是一种“矫正正义”。就居住权而言,个体正义的意义在于满足社会个体的正义需求,使之作为“人”的尊严得以保证。基于居住权是人的基本权利之一,因此社会应该为社会个体提供保障其居住权的机会,并且保证这种机会是大致平等的。社会正义并非是个体正义的简单相加,但缺乏个体正义的普遍实现,很难说社会正义已经得到了实现。
需要指出的是个体正义不是无差别的正义,将个体正义理解为所有社会个体之间的一律相同的利益分配、一律相同的发展机会以及一律相同的利益损害诉求机制,不仅是理想主义的泛滥,而且(更为重要的一个方面)极易导致集权主义和专制主义的盛行或复辟!因此,是一种历史反动和学术无知的表现!“历史和现实一再昭示我们,公平只是一种相对的公平,它的实现往往是以牺牲一部分人的利益为代价,公平自身内在的蕴含着不公平,有差异的公平才是真正的公平,才是社会主义和谐社会的价值取向”。[1] 罗尔斯宣称:“正义是社会制度的首要价值,认为社会正义原则不是先验的而是人们选择的”。人们在“无知之幕”之后选择的原则主要有两个,即第一原则(平等的自由原则)和第二原则(机会平等和差别保护)。[2]
故此,笔者主张个体正义是一种“有差别”的正义,是一种合乎“理性关怀”的正义。或许有些学者会反驳道:“理性关怀”的标准是什么?“有差别的正义”的标准又是如何来把握的?针对这些问题,笔者试以下述阐述予以回应。
就社会个体而言,理性关怀下的有差别的正义的体现在以下三个方面:
首先、以社会个体的能力和对社会的贡献来分配社会利益,同时,以社会保障制度来保障弱势群体的基本人权。社会个体基于个人先天禀赋和受教育程度的差异会形成不同的发展能力。为激励其社会贡献能力的再生,必须以差异的分配机制来进行利益的分配,同时,人之为人的天赋之权又需要公共利益向社会弱势群体倾斜,以保障其基本的生活和居住权。此为经典正义理论中的“分配正义”和“矫正正义”的体现和应用。
其次、以立法上的正义观为指导,为社会成员提供发展自我能力的机会以及参与社会生活的机会。任何人不得以任何借口对此予以否认和拒绝,尤其是立法者。发展机会的平等表现在经济领域要求等价交换和自由竞争,政治领域的人人平等参与社会政治活动以及社会职位向所有的人开放。在机会发展平等的基础上,基于个体能力的差异和参与社会公共活动的欲望,满足积极个体的发展诉求。
2、居住权的个体正义价值取向
由于社会生活的复杂多样,也由于自然条件的差异,社会个体之间还存在着种种的自然差别,表现在体力、智力的不同,行为能力的不同等等。然而,不能因为存在或此或彼的差异,就抛弃了社会个体正义的取向而一味强调社会“整体主义”和“集体主义”。
就居住权而言,社会应该为社会个体的居住要求提供可靠而稳定的保障(当然,这种保障只是一种建立在平行于社会主义市场经济的竞争机制上的另一种选择)。美国综合法学派的代表人物博登海默就正义的多面性曾经指出:“正义有着一张普洛透斯似的脸,变幻无常,随时可呈现出不同形状并具有极不相同的面貌”。[1]然而,不管正义呈现出何等的“面目”,其最基本的价值取向仍在于保障作为社会个体的“人”的基本权利,其中就包括居住权。
居住权作为正义的具体体现之一,表明了社会对其组成个体的尊重和关怀!也表明了社会文明的进步和法制的人性化!
回顾当下居住权在我国的境遇,不难发现,我们的社会(确切地讲是政府政策在此问题上与正义价值的背离)已经基本上忽视了公民居住权的个体正义价值,同时,也暴露了我国社会保障制度的弱点。“实际上,中国的‘扶贫’或‘社会保障’的政策背景大多为直觉主义(如具有桑德尔讲的共同体制有传统的‘自我观’和社会同情心)和功利主义(社会安定团结的大局),较少是社会契约论的(权利道义论)”。[2]

上市公司证券发行管理办法

中国证券监督管理委员会


上市公司证券发行管理办法


中国证券监督管理委员会令

第30 号



《上市公司证券发行管理办法》已经2006年4月26日中国证券监督管理委员会第178次主席办公会议审议通过,现予公布,自2006年5月8日起施行。





中国证券监督管理委员会主席 尚福林

二○○六年五月六日












上市公司证券发行管理办法





第一章 总 则

第一条 为了规范上市公司证券发行行为,保护投资者的合法权益和社会公共利益,根据《证券法》、《公司法》制定本办法。

第二条 上市公司申请在境内发行证券,适用本办法。

本办法所称证券,指下列证券品种:

(一)股票;

(二)可转换公司债券;

(三)中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)认可的其他品种。

第三条 上市公司发行证券,可以向不特定对象公开发行,也可以向特定对象非公开发行。

第四条 上市公司发行证券,必须真实、准确、完整、及时、公平地披露或者提供信息,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

第五条 中国证监会对上市公司证券发行的核准,不表明其对该证券的投资价值或者投资者的收益作出实质性判断或者保证。因上市公司经营与收益的变化引致的投资风险,由认购证券的投资者自行负责。



第二章 公开发行证券的条件



第一节 一般规定

第六条 上市公司的组织机构健全、运行良好,符合下列规定:

(一)公司章程合法有效,股东大会、董事会、监事会和独立董事制度健全,能够依法有效履行职责;

(二)公司内部控制制度健全,能够有效保证公司运行的效率、合法合规性和财务报告的可靠性;内部控制制度的完整性、合理性、有效性不存在重大缺陷;

(三)现任董事、监事和高级管理人员具备任职资格,能够忠实和勤勉地履行职务,不存在违反公司法第一百四十八条、第一百四十九条规定的行为,且最近三十六个月内未受到过中国证监会的行政处罚、最近十二个月内未受到过证券交易所的公开谴责;

(四)上市公司与控股股东或实际控制人的人员、资产、财务分开,机构、业务独立,能够自主经营管理;

(五)最近十二个月内不存在违规对外提供担保的行为。

第七条 上市公司的盈利能力具有可持续性,符合下列规定:

(一)最近三个会计年度连续盈利。扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比,以低者作为计算依据;

(二)业务和盈利来源相对稳定,不存在严重依赖于控股股东、实际控制人的情形;

(三)现有主营业务或投资方向能够可持续发展,经营模式和投资计划稳健,主要产品或服务的市场前景良好,行业经营环境和市场需求不存在现实或可预见的重大不利变化;

(四)高级管理人员和核心技术人员稳定,最近十二个月内未发生重大不利变化;

(五)公司重要资产、核心技术或其他重大权益的取得合法,能够持续使用,不存在现实或可预见的重大不利变化;

(六)不存在可能严重影响公司持续经营的担保、诉讼、仲裁或其他重大事项;

(七)最近二十四个月内曾公开发行证券的,不存在发行当年营业利润比上年下降百分之五十以上的情形。

第八条 上市公司的财务状况良好,符合下列规定:

(一)会计基础工作规范,严格遵循国家统一会计制度的规定;

(二)最近三年及一期财务报表未被注册会计师出具保留意见、否定意见或无法表示意见的审计报告;被注册会计师出具带强调事项段的无保留意见审计报告的,所涉及的事项对发行人无重大不利影响或者在发行前重大不利影响已经消除;

(三)资产质量良好。不良资产不足以对公司财务状况造成重大不利影响;

(四)经营成果真实,现金流量正常。营业收入和成本费用的确认严格遵循国家有关企业会计准则的规定,最近三年资产减值准备计提充分合理,不存在操纵经营业绩的情形;

(五)最近三年以现金或股票方式累计分配的利润不少于最近三年实现的年均可分配利润的百分之二十。

第九条 上市公司最近三十六个月内财务会计文件无虚假记载,且不存在下列重大违法行为:

(一)违反证券法律、行政法规或规章,受到中国证监会的行政处罚,或者受到刑事处罚;

(二)违反工商、税收、土地、环保、海关法律、行政法规或规章,受到行政处罚且情节严重,或者受到刑事处罚;

(三)违反国家其他法律、行政法规且情节严重的行为。

第十条 上市公司募集资金的数额和使用应当符合下列规定:

(一)募集资金数额不超过项目需要量;

(二)募集资金用途符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理等法律和行政法规的规定;

(三)除金融类企业外,本次募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资,不得直接或间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。

(四)投资项目实施后,不会与控股股东或实际控制人产生同业竞争或影响公司生产经营的独立性;

(五)建立募集资金专项存储制度,募集资金必须存放于公司董事会决定的专项账户。

第十一条 上市公司存在下列情形之一的,不得公开发行证券:

(一)本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏; 

(二)擅自改变前次公开发行证券募集资金的用途而未作纠正;

(三)上市公司最近十二个月内受到过证券交易所的公开谴责;

(四)上市公司及其控股股东或实际控制人最近十二个月内存在未履行向投资者作出的公开承诺的行为;

(五)上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查;

(六)严重损害投资者的合法权益和社会公共利益的其他情形。





第二节 发行股票

第十二条 向原股东配售股份(简称“配股”),除符合本章第一节规定外,还应当符合下列规定:

(一) 拟配售股份数量不超过本次配售股份前股本总额的百分之三十;

(二) 控股股东应当在股东大会召开前公开承诺认配股份的数量;

(三)采用证券法规定的代销方式发行。

控股股东不履行认配股份的承诺,或者代销期限届满,原股东认购股票的数量未达到拟配售数量百分之七十的,发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还已经认购的股东。

第十三条 向不特定对象公开募集股份(简称“增发”),除符合本章第一节规定外,还应当符合下列规定:

(一)最近三个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于百分之六。扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比,以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据;

(二)除金融类企业外,最近一期末不存在持有金额较大的交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人款项、委托理财等财务性投资的情形;

(三)发行价格应不低于公告招股意向书前二十个交易日公司股票均价或前一个交易日的均价。







第三节 发行可转换公司债券

第十四条 公开发行可转换公司债券的公司,除应当符合本章第一节规定外,还应当符合下列规定:

(一) 最近三个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于百分之六。扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比,以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据;

(二) 本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期末净资产额的百分之四十;

(三)最近三个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券一年的利息。

前款所称可转换公司债券,是指发行公司依法发行、在一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券。

第十五条 可转换公司债券的期限最短为一年,最长为六年。

第十六条 可转换公司债券每张面值一百元。

可转换公司债券的利率由发行公司与主承销商协商确定,但必须符合国家的有关规定。

第十七条 公开发行可转换公司债券,应当委托具有资格的资信评级机构进行信用评级和跟踪评级。

资信评级机构每年至少公告一次跟踪评级报告。

第十八条 上市公司应当在可转换公司债券期满后五个工作日内办理完毕偿还债券余额本息的事项。

第十九条 公开发行可转换公司债券,应当约定保护债券持有人权利的办法,以及债券持有人会议的权利、程序和决议生效条件。

存在下列事项之一的,应当召开债券持有人会议:

(一)拟变更募集说明书的约定;

(二)发行人不能按期支付本息;

(三)发行人减资、合并、分立、解散或者申请破产;

(四)保证人或者担保物发生重大变化;

(五)其他影响债券持有人重大权益的事项。

第二十条 公开发行可转换公司债券,应当提供担保,但最近一期末经审计的净资产不低于人民币十五亿元的公司除外。

提供担保的,应当为全额担保,担保范围包括债券的本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

以保证方式提供担保的,应当为连带责任担保,且保证人最近一期经审计的净资产额应不低于其累计对外担保的金额。证券公司或上市公司不得作为发行可转债的担保人,但上市商业银行除外。

设定抵押或质押的,抵押或质押财产的估值应不低于担保金额。估值应经有资格的资产评估机构评估。

第二十一条 可转换公司债券自发行结束之日起六个月后方可转换为公司股票,转股期限由公司根据可转换公司债券的存续期限及公司财务状况确定。

债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权,并于转股的次日成为发行公司的股东。 

第二十二条 转股价格应不低于募集说明书公告日前二十个交易日该公司股票交易均价和前一交易日的均价。

前款所称转股价格,是指募集说明书事先约定的可转换公司债券转换为每股股份所支付的价格。

第二十三条 募集说明书可以约定赎回条款,规定上市公司可按事先约定的条件和价格赎回尚未转股的可转换公司债券。

第二十四条 募集说明书可以约定回售条款,规定债券持有人可按事先约定的条件和价格将所持债券回售给上市公司。

募集说明书应当约定,上市公司改变公告的募集资金用途的,赋予债券持有人一次回售的权利。

第二十五条 募集说明书应当约定转股价格调整的原则及方式。发行可转换公司债券后,因配股、增发、送股、派息、分立及其他原因引起上市公司股份变动的,应当同时调整转股价格。

第二十六条 募集说明书约定转股价格向下修正条款的,应当同时约定:

(一)转股价格修正方案须提交公司股东大会表决,且须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上同意。股东大会进行表决时,持有公司可转换债券的股东应当回避;

(二)修正后的转股价格不低于前项规定的股东大会召开日前二十个交易日该公司股票交易均价和前一交易日的均价。

第二十七条 上市公司可以公开发行认股权和债券分离交易的可转换公司债券(简称“分离交易的可转换公司债券”)。

发行分离交易的可转换公司债券,除符合本章第一节规定外,还应当符合下列规定:

(一)公司最近一期末经审计的净资产不低于人民币十五亿元;

(二)最近三个会计年度实现的年均可分配利润不少于公司债券一年的利息;

(三)最近三个会计年度经营活动产生的现金流量净额平均不少于公司债券一年的利息,符合本办法第十四条第(一)项规定的公司除外;

(四)本次发行后累计公司债券余额不超过最近一期末净资产额的百分之四十,预计所附认股权全部行权后募集的资金总量不超过拟发行公司债券金额。

第二十八条 分离交易的可转换公司债券应当申请在上市公司股票上市的证券交易所上市交易。

分离交易的可转换公司债券中的公司债券和认股权分别符合证券交易所上市条件的,应当分别上市交易。

第二十九条 分离交易的可转换公司债券的期限最短为一年。

债券的面值、利率、信用评级、偿还本息、债权保护适用本办法第十六条至第十九条的规定。

第三十条 发行分离交易的可转换公司债券,发行人提供担保的,适用本办法第二十条第二款至第四款的规定。

第三十一条 认股权证上市交易的,认股权证约定的要素应当包括行权价格、存续期间、行权期间或行权日、行权比例。

第三十二条 认股权证的行权价格应不低于公告募集说明书日前二十个交易日公司股票均价和前一个交易日的均价。

第三十三条 认股权证的存续期间不超过公司债券的期限,自发行结束之日起不少于六个月。

募集说明书公告的权证存续期限不得调整。

第三十四条 认股权证自发行结束至少已满六个月起方可行权,行权期间为存续期限届满前的一段期间,或者是存续期限内的特定交易日。

第三十五条 分离交易的可转换公司债券募集说明书应当约定,上市公司改变公告的募集资金用途的,赋予债券持有人一次回售的权利。



第三章 非公开发行股票的条件

第三十六条 本办法规定的非公开发行股票,是指上市公司采用非公开方式,向特定对象发行股票的行为。

第三十七条  非公开发行股票的特定对象应当符合下列规定:

(一)特定对象符合股东大会决议规定的条件;

(二)发行对象不超过十名。

发行对象为境外战略投资者的,应当经国务院相关部门事先批准。

第三十八条 上市公司非公开发行股票,应当符合下列规定:

(一)发行价格不低于定价基准日前二十个交易日公司股票均价的百分之九十;

(二)本次发行的股份自发行结束之日起,十二个月内不得转让;控股股东、实际控制人及其控制的企业认购的股份,三十六个月内不得转让;

(三)募集资金使用符合本办法第十条的规定;

(四)本次发行将导致上市公司控制权发生变化的,还应当符合中国证监会的其他规定。

第三十九条 上市公司存在下列情形之一的,不得非公开发行股票:

(一)本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏;

(二)上市公司的权益被控股股东或实际控制人严重损害且尚未消除;

(三)上市公司及其附属公司违规对外提供担保且尚未解除;

(四)现任董事、高级管理人员最近三十六个月内受到过中国证监会的行政处罚,或者最近十二个月内受到过证券交易所公开谴责;

(五)上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查;

(六)最近一年及一期财务报表被注册会计师出具保留意见、否定意见或无法表示意见的审计报告。保留意见、否定意见或无法表示意见所涉及事项的重大影响已经消除或者本次发行涉及重大重组的除外;

(七)严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。



第四章  发行程序

第四十条 上市公司申请发行证券,董事会应当依法就下列事项作出决议,并提请股东大会批准:

(一)本次证券发行的方案;

(二)本次募集资金使用的可行性报告;

(三)前次募集资金使用的报告;

(四)其他必须明确的事项。

第四十一条 股东大会就发行股票作出的决定,至少应当包括下列事项:

(一)本次发行证券的种类和数量;

(二)发行方式、发行对象及向原股东配售的安排;

(三)定价方式或价格区间;

(四)募集资金用途;

(五)决议的有效期;

(六)对董事会办理本次发行具体事宜的授权;

(七)其他必须明确的事项。

第四十二条 股东大会就发行可转换公司债券作出的决定,至少应当包括下列事项:

(一)本办法第四十一条规定的事项;

(二)债券利率;

(三)债券期限;

(四)担保事项;

(五)回售条款;

(六)还本付息的期限和方式;

(七)转股期;

(八)转股价格的确定和修正。

第四十三条 股东大会就发行分离交易的可转换公司债券作出的决定,至少应当包括下列事项:

(一)本办法第四十一条、第四十二条第(二)项至第(六)项规定的事项;

(二)认股权证的行权价格;

(三)认股权证的存续期限;

(四)认股权证的行权期间或行权日。

第四十四条 股东大会就发行证券事项作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。向本公司特定的股东及其关联人发行证券的,股东大会就发行方案进行表决时,关联股东应当回避。

上市公司就发行证券事项召开股东大会,应当提供网络或者其他方式为股东参加股东大会提供便利。

第四十五条 上市公司申请公开发行证券或者非公开发行新股,应当由保荐人保荐,并向中国证监会申报。

保荐人应当按照中国证监会的有关规定编制和报送发行申请文件。

第四十六条 中国证监会依照下列程序审核发行证券的申请:

(一)收到申请文件后,五个工作日内决定是否受理;

(二)中国证监会受理后,对申请文件进行初审;

(三)发行审核委员会审核申请文件;

(四)中国证监会作出核准或者不予核准的决定。

第四十七条 自中国证监会核准发行之日起,上市公司应在六个月内发行证券;超过六个月未发行的,核准文件失效,须重新经中国证监会核准后方可发行。

第四十八条 上市公司发行证券前发生重大事项的,应暂缓发行,并及时报告中国证监会。该事项对本次发行条件构成重大影响的,发行证券的申请应重新经过中国证监会核准。

第四十九条 上市公司发行证券,应当由证券公司承销;非公开发行股票,发行对象均属于原前十名股东的,可以由上市公司自行销售。

第五十条 证券发行申请未获核准的上市公司,自中国证监会作出不予核准的决定之日起六个月后,可再次提出证券发行申请。



第五章 信息披露

第五十一条 上市公司发行证券,应当按照中国证监会规定的程序、内容和格式,编制公开募集证券说明书或者其他信息披露文件,依法履行信息披露义务。

第五十二条 上市公司应当保证投资者及时、充分、公平地获得法定披露的信息,信息披露文件使用的文字应当简洁、平实、易懂。

中国证监会规定的内容是信息披露的最低要求,凡对投资者投资决策有重大影响的信息,上市公司均应充分披露。

第五十三条 证券发行议案经董事会表决通过后,应当在二个工作日内报告证券交易所,公告召开股东大会的通知。

使用募集资金收购资产或者股权的,应当在公告召开股东大会通知的同时,披露该资产或者股权的基本情况、交易价格、定价依据以及是否与公司股东或其他关联人存在利害关系。

第五十四条 股东大会通过本次发行议案之日起两个工作日内,上市公司应当公布股东大会决议。

第五十五条 上市公司收到中国证监会关于本次发行申请的下列决定后,应当在次一工作日予以公告:

(一)不予受理或者终止审查;

(二)不予核准或者予以核准。

上市公司决定撤回证券发行申请的,应当在撤回申请文件的次一工作日予以公告。

第五十六条 上市公司全体董事、监事、高级管理人员应当在公开募集证券说明书上签字,保证不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,并声明承担个别和连带的法律责任。

第五十七条 保荐机构及保荐代表人应当对公开募集证券说明书的内容进行尽职调查并签字,确认不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,并声明承担相应的法律责任。

第五十八条 为证券发行出具专项文件的注册会计师、资产评估人员、资信评级人员、律师及其所在机构,应当按照本行业公认的业务标准和道德规范出具文件,并声明对所出具文件的真实性、准确性和完整性承担责任。

第五十九条 公开募集证券说明书所引用的审计报告、盈利预测审核报告、资产评估报告、资信评级报告,应当由有资格的证券服务机构出具,并由至少二名有从业资格的人员签署。

公开募集证券说明书所引用的法律意见书,应当由律师事务所出具,并由至少二名经办律师签署。

第六十条 公开募集证券说明书自最后签署之日起六个月内有效。

公开募集证券说明书不得使用超过有效期的资产评估报告或者资信评级报告。

第六十一条 上市公司在公开发行证券前的二至五个工作日内,应当将经中国证监会核准的募集说明书摘要或者募集意向书摘要刊登在至少一种中国证监会指定的报刊,同时将其全文刊登在中国证监会指定的互联网网站,置备于中国证监会指定的场所,供公众查阅。

第六十二条 上市公司在非公开发行新股后,应当将发行情况报告书刊登在至少一种中国证监会指定的报刊,同时将其刊登在中国证监会指定的互联网网站,置备于中国证监会指定的场所,供公众查阅。

第六十三条 上市公司可以将公开募集证券说明书全文或摘要、发行情况公告书刊登于其他网站和报刊,但不得早于按照第六十一条、第六十二条规定披露信息的时间。



第六章 监管和处罚

第六十四条 上市公司违反本办法规定,中国证监会可以责令整改;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以采取监管谈话、认定为不适当人选等行政监管措施,记入诚信档案并公布。

第六十五条 上市公司及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员违反法律、行政法规或本办法规定,依法应予行政处罚的,依照有关规定进行处罚;涉嫌犯罪的,依法移送司法机关,追究其刑事责任。

第六十六条 上市公司提供的申请文件中有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的,中国证监会可作出终止审查决定,并在三十六个月内不再受理该公司的公开发行证券申请。

第六十七条 上市公司披露盈利预测的,利润实现数如未达到盈利预测的百分之八十,除因不可抗力外,其法定代表人、盈利预测审核报告签字注册会计师应当在股东大会及中国证监会指定报刊上公开作出解释并道歉;中国证监会可以对法定代表人处以警告。

利润实现数未达到盈利预测的百分之五十的,除因不可抗力外,中国证监会在三十六个月内不受理该公司的公开发行证券申请。

第六十八条 上市公司违反本办法第十条第(三)项和第(四)项规定的,中国证监会可以责令改正,并在三十六个月内不受理该公司的公开发行证券申请。

第六十九条 为证券发行出具审计报告、法律意见、资产评估报告、资信评级报告及其他专项文件的证券服务机构和人员,在其出具的专项文件中存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的,除承担证券法规定的法律责任外,中国证监会十二个月内不接受相关机构出具的证券发行专项文件,三十六个月内不接受相关人员出具的证券发行专项文件。

第七十条 承销机构在承销非公开发行的新股时,将新股配售给不符合本办法第三十七条规定的对象的,中国证监会可以责令改正,并在三十六个月内不接受其参与证券承销。

第七十一条 上市公司在非公开发行新股时,违反本办法第四十九条规定的,中国证监会可以责令改正,并在三十六个月内不受理该公司的公开发行证券申请。

第七十二条 本办法规定的特定对象违反规定,擅自转让限售期限未满的股票的,中国证监会可以责令改正,情节严重的,十二个月内不得作为特定对象认购证券。

第七十三条 上市公司和保荐机构、承销商向参与认购的投资者提供财务资助或补偿的,中国证监会可以责令改正;情节严重的,处以警告、罚款。



第七章 附 则

第七十四条 上市公司发行以外币认购的证券的办法、上市公司向员工发行证券用于激励的办法,由中国证监会另行规定。

第七十五条 本办法自2006年5月8日起施行。《上市公司新股发行管理办法》(证监会令第1号)、《关于做好上市公司新股发行工作的通知》(证监发[2001]43号)、《关于上市公司增发新股有关条件的通知》(证监发[2002]55号)、《上市公司发行可转换公司债券实施办法》(证监会令第2号)和《关于做好上市公司可转换公司债券发行工作的通知》(证监发行字[2001]115号)同时废止。