法学形态考——“中国古代无法学论”质疑

何勤华*



法学形态，是法学理论研究中一个重要的问题，它关系到我们对中国古代到底有没有法学这个有着重大分歧的问题的基本看法。因此，尽管法学形态以前还没有人提起过，研究它也有相当的难度，笔者还是想对它作一些探讨。
一
中国古代有没有法学，这是一个颇有争议的问题。

中国、日本和美国等大部分学者一般都认为，中国古代有法学，而且比较发达、完善，如中国近代法学家沈家本在《法学盛衰说》一文中，就详细论述了中国古代法学在战国、秦汉、魏晋、隋唐、宋元以及明清等各个阶段的发展过程，并得出了“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛；而当学之衰也，可决其政之必衰”的著名论断。①中国现代法制史学者陈顾远也在《中国法制史》一书中指出，战国时代是中国古代法学的最盛时期，具体表现为“法理探讨，战国为最著”，“律文整理，战国集其成”等。②此后，中国学者如张国华、张晋藩、林剑鸣、高恒、武树臣、俞荣根、周密、王洁卿，日本学者中田薰、仁井田?、滋贺秀三、大庭?、八重津洋平、中村茂夫，以及美国学者蓝德彰（John
D.Langlois Jr.）等，包括中国最权威的法学辞书《中国大百科全书·法学》，都程度不同地表达了与沈家本和陈顾远相近的观点。

但近年来，也有一些学者认为，中国古代没有法学，法学是西方文化的产物，是至近代才传入中国的“舶来品”。如梁治平认为：“中国古代虽有过律学的兴盛，却自始便不曾产生何种法学”。③张中秋进一步指出，中国古代只有律学，而无法学，因为“‘律学’与‘法学’绝不是一个简单的名字之别，也不是一个无关紧要的措词之争，而是反映了两种形态的法律学术不仅仅在外延上（这是次要的），尤其是在内涵即质的规定性上，存在着根本的区别。”④区别在哪里呢？区别就是法学以正义为核心，而律学中则无正义的位置，而“离开了围绕正义而展开的上述诸问题（即关于法的本质和法的价值等——引者）探讨的法律学术，不应该称之为法学。”⑤

笔者认为，这两种彼此对立的观点，在一定竟义上都是正确的。对前者而言，中国古代的确存在着法学，不仅有“法学”这一术语，⑥而且在汉、晋、隋、唐，其法学研究也曾达到古代世界所少有的繁荣境界，我国七世纪的著名法典注释书《唐律疏义》，无论在结构体系的合理性、概念阐述的科学性、条文注释的完整性、原则内容的系统性等方面，都可以与古代罗马查士丁尼《国法大全》相媲美。说中国古代没有法学，人们很难接受。对后者而言，现代意义上的法学的确是近代才经由日本从西方传入中国的。⑦中国古代存在的研究法律的学问，尽管在文字上、逻辑上对法律条文进行了详细解释，但它只注重君主和国家的利益，只关心刑罚的宽与严、肉刑的存与废、是否允许亲属犯罪后相互容隐、子女可否为父母被杀复仇、皇帝应否大赦，“律”、“令”等法条的具体运用，以及礼与刑、法与道的相互关系等，完全忽视对公民个人权利和自由所强调的公平、正义，以保障公民个人的权利和自由为使命是完全不同的东西。因此，也很难说服持这种观点的学者接受中国古代存在法学且比较发达的结论。

那么，问题的症结在哪里呢？笔者认为，上述两种观点，虽然讲的都是事实，但只表达了对法学这一社会现象和学术领域的一个侧面的认识，只表达了法学发展中的部分真理，因而没有能够得出一个比较完整的概念，说出为大家都能接受的道理。

法学首先是一个历史的概念，它是在不断发展变化的。古代罗马的法学，与中世纪西欧以意大利波伦那大学为核心发展起来的注释法学就不一样，而中世纪的注释法学与近代资产阶级革命以后的法学也不一样，二次世界大战以后，西方的法学又发生了重大的变化。因此，将法学视为一种静止的状态是不符合事实的。

法学，也是一个哲学的概念，即在历史上的各种法学之中，既存在着共同的因素，如讲法学者必有一种指导思想（或法的精神）体现在其中，必然要对法的起源、本质、特征以及法与其他社会现象的关系作出阐述，也必然要对法律条文进行注释，等等。但是，法学又有各种表现形态，在世界上，东方的法学与西方的法学不同；在西方法学之中，大陆法学与英美法学不一样；即使在同一个大陆法学之内，各个国家的法学也呈现出各种不同的特点，因而显得千姿百态。法学，就是这样一个包含了普遍性和特殊性的哲学现象。如果不承认这一点，我们就不能正确认识法学的本质和法学发展的客观规律。

法学还是一个文化的概念，即法学作为社会文化的一个层次，作为一门学术或学问，它是可以分为若干层次的，有低级发展水平的法学形态，也有中级、高级发展水平的法学形态。比如，罗马法学，尽管在古代世界是最为发达、最为完善的法学形态，但它与现代法学相比，又显得比较简陋、比较原始，比较落后了。

所以，在没有对上述问题作出周密的分析之前，就说中国古代有或者没有法学，我认为是一种片面的、肤浅的认识，也无法正确回答大家所要解决的论题。事实上，无论是从哲学、历史，还是文化上看法学这一社会现象，都遇到它的发展形态问题。只有弄清了这个问题，才能正确回答中国古代有否法学，以及它与近现代西方法学有何区别，各个形态的法学在其发展过程中有哪些共同的规律等等深层次问题。
二

按照各种汉语辞典的解释，所谓形态，就是指“事物的形状和表现”。这一解释，对认识动物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以领会和理解的，但用于分析阐述法学这一学术领域，就似乎感到过于抽象和不够了。为此，让我们再来看看英文对形态一词的解释，或许能对我们有点启示。在英文中，关于形态，共有四个词表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一词外，其他三个词在表示事物的形状、形态的同时，还表示事物的种类、类型、格式、外形、结构、条理、组织、轮廓、方法、惯例、具体表现、各部分的组合、有条理的安排等。其中，“事物的具体表现”、“各部分的组合”和“有条理的安排”等释义尤为重要。

了解上述英文中关于形态一词的诠释，对我们分析法学的形态具有重要意义。具体言之，我们认为，法学形态，是指法学的具体表现形式，或法学之内部结构的组合形式，也就是说，作为一门学科，一种学术，一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济其础，立法基础，世界观（指导思想）或理论基础（法哲学，即对法的本质、价值、起源、作用、法与其他社会现象的关系等的研究、阐述），研究内容（法律主体、法律关系、法律规范等），法的体系，原则，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释。⑧
上述分析，尽管简单，但已可以使我们得出如下几点结论：

第一，在上述各法学形态要素中，有些是一般要素，有些则是必备要素，如法学世界观（理论基础、法哲学）、法条注释学、法学研究作品（著作、论文）等，只有具备了这些必备要素，我们才可以认为其已有了法学，反之，则不存在法学。至于那些一般要素具备与否，只是表明该国、该地区的法学的发达和完整程度，而不涉及有否之问题。但这并不是说，一般要素是不重要的，因为正是由于有这些一般要素的差异的存在，才使世界各国的法学发展呈现出先进与落后、发达与简陋、完整与残缺等千姿百态的局面，才奏成一曲丰富多变的动听的法学发展交响乐；

第二，我们以前经常说的，法学就是关于法的学问，其使命是为了帮助法的制定和实施，因此，凡是历史上产生过法的国家或民族，都存在过法学这种观点是不对的，至少是不精确的。因为法学是一种由各种要素组合而成的体系，光有法律未必一定能产生法学，只有具备了那些必备的形态要素，才能认为已形成了法学；

第三，法律思想不等于法学，法哲学也不等于法学，它们都只是法学的一个形态要素，一个组成部分。在有法律存在的场合，可能有法律思想，或法哲学，但未必就发展起了法学；

第四，由于法学形态要素经常处在变动之中，因此，由其组合而成的法学形态也是非常丰富多彩的，决不仅仅是一种单调的、固定的模式。比如，有的法学形态，其法哲学可能非常发达，但其法条注释并不严谨、细密；有的法学形态，其法律注释学非常发达，但其法哲学可能非常贫乏；也有的法学形态，其私法部分的规定和解释可能很系统，但在公法方面没有什么成就，等等；

第五，由于决定法学的形态的最终要素是该社会的生产方式以及相对应的文化类型，而在世界历史上又存在着多种不同的生产方式和文化类型，因此，在世界历史上就可能存在着多种法学形态。

八十年代初，我国法学界曾对法学体系展开过热烈的讨论，提出了诸多见解，如三分说、五分说、七分说，等等。⑨这里，“体系”一词，按现代汉语辞典的解释，是指：“若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体。”在英文中，“体系”一词是由system和setup两个术语来表示的，其中心意思为系统、制度、方法、秩序、分类等。法学体系，一般是指法学的部门法学分科的问题，是法学学科的内部结构，即法学的各个分支学科“相互关联而又相互区别的系统”。⑩

法学形态理论与法学体系理论相近，在表现法学的内部结构、组成部分方面具有相同点。但两者也有明显区别，概括言之，法学形态的外延比法学体系的要宽，后者主要侧重于其内部构成，尤其是各个部门法学分支学科的比例、发展与状况的分析，而前者除了这些内容之外，还要分析研究其赖以存在的经济基础和立法基础，其所运用的方法论，表示其发展程度的原则和概念的运用情况，其据以存在的法学教育状态，法学主体即法学家阶层的状况，以及法学的学术研究氛围、最终价值目标等。在内涵方面，法学体系基本上是静止的、平面的，即法学体系是在法学发展到一定的阶段，形成为一个系统以后，再来分析其各个组成分支学科的合理性，以及如何保持协调以使法学成为一个有机的整体，更好地发展。而法学形态则注重于法学内部构成、组合的各种要素之间动态的、立体的发展变化上面，着重表现法学这门学科的状况和表现形态及它的产生与发展方面（当然，也包括法学结构的进一步完善方面），因此，法学形态与法学体系是反映法学内部构造以及发展规律的两个相互联系又相互区别的方面。笔者提出法学形态的问题，并不是玩弄概念游戏，而是试图在研究法学的构造与发展规律方面搞得更加细致一点，挖掘得更为深入一些。尤其是如同下面论述所表明的那样，在分析古代社会有否法学存在这一点上，法学形态理论有着法学体系理论所无法替代的作用。因为，在古代社会，其法学不管如何发达，几乎都只存在一个部门法学，或是刑法学，或是民（私）法学，用法学体系的理论去分析，可以说是无从着手的。
三
那么，根据上述法学形态的理论，世界历史上哪些国家和地区存在过法学呢？
国务院


国务院关于加强再生资源回收利用管理工作的通知
国务院


各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
近几年，全国再生资源回收利用工作取得了很大成绩，但在局部范围内也出现了一些混乱现象，偷盗、破坏生产设备和通讯设施的活动比较猖獗，使国家财产受到损失。为了统一政令，尽快扭转当前的混乱状况，调动再生资源企业的积极性，把再生资源的回收利用工作搞得更好，现将
有关问题通知如下：
一、关于再生资源的概念
再生资源，这里主要是指社会生产和消费过程中产生的可以利用的各种废旧物资，其中包括企事业单位生产和建设中产生的金属和非金属边角废料、废液，报废的各种设备和运输工具，城乡居民和企事业单位出售的各种废品和旧物。
再生资源的回收利用是资源综合利用的重要组成部分，是坚持勤俭建国、厉行节约、合理利用资源、减少环境污染和提高经济效益的重要措施。
二、关于加强废金属市场的管理
废金属是国家重要再生资源。为加强废金属市场的管理，各地区、各部门要认真贯彻中央社会治安综合治理委员会“反盗窃斗争”电话会议和国务院领导同志的多次指示精神，从大局出发，相互配合，通过综合治理，坚决整顿再生资源回收利用工作中的混乱现象。为此，特作以下规定
：
（一）废金属的经营，应继续执行国家已有的规定，由物资、商业部门的回收企业经营，物资、商业两部门在具体经营中应协商配合，不要相互挤占、争相收购。冶金企业所需废钢铁的串换和采购，仍按原国家计委、经委《关于改革废钢铁计划管理体制的通知》（计原〔1986〕2

16号）规定执行，其他单位和个人不得经营。个体工商户只限于收购城乡居民出售的生活器具和废旧工具、农具、自行车、人力车等的废旧零部件。生产性废金属，不准进入集市贸易。
物资、商业部门的回收企业必须在当地政府统一领导下，经各自主管部门审查同意，并由公安部门核发特种行业许可证，工商行政管理部门核发营业执照后，方可经营废金属收购业务。
（二）严禁经营单位和个体工商户从个人手中收购铁路、油田、供电、电信通讯、矿山、水利、测量和城市公用等生产性和军用设施的专用金属器材。严禁个人收购生产性废金属。对个人捡拾的生产性废金属，应设立专点凭证明登记收购，收购专点由物资、商业部门会同工商、公安部
门确定。非专点不准收购个人出售的生产性废金属，违者除没收全部所得外，还要处以罚款或依法惩处。
（三）在各地政府领导下，由物资、商业部门组织建立废金属市场，实行管理者与经营者分开的原则。由物资、商业部门负责废金属市场的组织管理，工商、公安部门负责监督和治安管理。合法经营废金属的单位以及产生和需要废金属的企业均可进入市场交易。在当地政府领导下，工
商、物资、商业、公安部门要相互配合，各司其职，切实加强废金属市场流通过程的管理。
（四）根据公安部、国家工商行政管理局一九九0年十月印发的《关于加强废旧金属收购站点治安管理和打击查处销售赃物活动的通知》，各地公安、工商、物资、商业部门要针对当前存在的问题对废旧金属收购行业进行一次清理整顿，在保障废旧金属收购站点合法经营的同时，坚决
打击、依法查处偷盗和销赃的违法犯罪活动，杜绝大宗废旧金属在回收、运输、销售过程中的现金交易。物资、商业部门要按照“谁主管，谁负责”的原则，配合公安、工商部门加强对本部门的企业、收购站点的治安管理。
（五）对国内紧缺的废金属，要严格执行国务院有关部门关于废钢铁和废有色金属出口的规定，未经批准，严禁擅自出口。
三、关于积极组织再生资源的回收和利用
各回收企业要树立“服务第一，社会效益第一”的观念，克服和纠正“重大轻小，重新轻旧，重企业回收，轻社会回收”的倾向，在积极收购废金属的同时，也要积极组织其它再生资源的收购，特别是对那些生产部门非常需要，但价值小、利润低或对环境污染严重的再生资源品种，更
应千方百计组织回收。各收购网点和回收企业，不得随意更改收购的品种或拒绝收购应该收购的品种。
各回收企业要按当地政府的统一规划，加强回收网点的建设，改善经营管理，改进和改革收购方法，提高服务质量。可结合重大节日和爱国卫生运动，采取开展突击回收或有奖收购，发动中小学生参加积攒交售，组织街道居委会代收代购等措施，积极扩大废旧物资的回收。
各经营单位应努力扩大再生资源的利用，本着“先利用、后回炉”的原则，就地组织再生资源的分类加工，提高加工质量。交往钢厂的废钢铁中，要严防爆炸物、危险品混入。利用单位要克服“重新料、轻废料”的倾向，充分利用可以代替新料的再生资源。
四、关于再生资源企业的税收政策
国家对再生资源事业仍然实行优惠政策。供销社批发、调拨的再生资源，按规定应征收批发环节营业税。企业纳税确有困难的，可继续向有关省、自治区、直辖市税务局申请减免税。对供销社、物资系统能独立核算的再生资源企业回收、加工再生资源所得的纯收入，有关省、自治区、
直辖市税务局也可按照税收管理权限，根据企业的实际困难，从一九九二年起三年内适当给予减征所得税的照顾；上述企业用回收的废旧物资加工生产的产品，按照规定纳税有困难的，可以按照税收管理体制的规定，由省、自治区、直辖市税务局适当照顾减征产品税、增值税。
五、关于再生资源的价格
再生资源的价格，应按照“鼓励群众交售，鼓励企业回收利用”的原则制订。国家有规定价格的，应执行国家规定价格；有最高限价的，不得超过最高限价；既无国家规定价格又无最高限价的，随行就市。对城乡居民交售的废旧物资，其收购价格应按规定在收购点张榜公布。
六、关于再生资源回收利用工作的管理
再生资源回收利用工作的管理，仍维持现状不变。即由国家计委负责全国再生资源回收利用工作的宏观指导、统筹协调；物资、商业部门分别实行具体的经营管理，并与公安、工商、物价等部门共同配合，整顿好流通秩序，搞好市场管理。
本通知下发后，物资、商业部门应同时据此下发相应的内部文件，整顿加强各自系统的经营管理工作。冶金、有色金属、铁道、能源、化工、轻工、机电等部门，应指定各自有关单位负责再生资源利用的管理工作。
各地区再生资源的回收管理工作，应在当地政府的领导下，根据本地区的具体情况，由指定部门负责统筹和组织协调。



1991年12月26日