浅谈公路项目的政府代建制中的法律思考
郭 成 ??br>
内容摘要:把政府项目代建制引入到公路项目建设中,是我国工程建设的一个内在需要,也是一个发展趋势.我国的公路项目政府代建制仍处于起步阶段,还有一些问题有待讨论与确实. 本文将试从法律的角度谈谈对政府代建制在公路项目中的一些思考.
关键词:代建制 代建制合同 代建单位资格 项目法人
Discusses the road project shallowly the government generation of organic legal ponder
Guo Cheng-zhe
（School of Humanities and Social science, Chang’an University, Xi’an 710021, China）
Abstract: Introduces in organically the road project construction the government program generation, Is our country engineering construction intrinsic need, Also is a trend of development. Our country's road project government generation organic still was at the start stage, Also has some question pending discussion and truly. This article will try from the legal angle to chat to the government generation organically in road project some ponders.
Key words: Generation of organicity ； Generation of organic contract ；
The qualifications of generation constructs ； Project legal person
§0. 引言
我国政府投资项目在过去的近二十年里取得了飞速的发展,成绩与结果是有目共睹的.但是随着市场经济的不断发展,体制的老化,社会的进步,我国的政府投资项目普遍存在着一些问题,比如"三超"现象比较普遍，腐败事件发生比较频繁，投资效益往往不能最大化等等问题.由此在近些年来我国提出了“政府项目代建制”来克服这些问题.作为一种行之有效的政府项目建设制度,政府项目代建制已经在公路建设上开始试用并已经取得了一些成果, 有效的避免了职权犯罪与收益不能最大化的问题.
§1. 政府项目代建制与政府项目代建制在公路工程中的应用:
正确认识“政府项目代建制”的含义,以及“政府项目代建制在公路工程中发挥的作用”与在其他工程中发挥的作用有何相同、有何不同是我们首先应该了解掌握的基本概念。
1.1政府项目代建制的概念与法理分析
政府投资项目“代建制”，就是指政府通过招标的方式，选择具有独立法人资格的专业项目管理公司（以下简称代建单位），代理建设单位负责有关工程项目建设的前期和实施阶段的工作（或提供咨询服务）。严格控制项目投资、质量和工期，项目建成后交付使用单位的制度。
从法理上看项目代建中三方权利义务关系,政府此时是作为投资方出现在该法律关系当中,由政府出资,雇佣项目管理公司进行项目建设,项目管理公司应该具有相应的职业资格,包括专业的管理管理、商务、法律、设计、施工等知识和技能，并具有丰富经验和良好信誉，项目管理公司具有与勘察设计、施工承包商的依法招标投标、合同谈判签订权等、付款控制权、关键（重要）设备、材料确定权、合同索赔权。投资部门应对上述代建人行为具有否决权，以维护政府的投资效益 减少投资风险。当确定了项目管理公司之后,政府将会把他的职权委托项目管理公司,让其代为执行其余的事务,其中包括投资金的使用权以及决定雇佣哪个建设单位的权力,政府(投资部门)此时开始担任监督的工作.这里还有另外一个法律主体,就是项目使用单位.项目使用单位是最先因某种需要而相政府(或投资主体)申请建设项目的单位.在项目没有立项应与项目管理公司积极的配合,为工程营造一个良好的外部环境;在项目建设过程前后,项目使用单位有提出建设意见,监督施工行为,参与工程验收,负责接收竣工项目及其使用和维护的义务及权利.
实行“代建制”的关键在于选择具有专业素质的代建单位、用合同管理代替行政管理。从性质上讲，代建单位是企业，如果是“锁定”的行政隶属关系，会激励不足，约束不力。而如果缺乏公开竞争，代建单位具有垄断性，同样存在激励和约束问题，并且容易产生腐败寻租现象。因此，项目管理公司竞争代建模式是较优的选择。
1.2公路的法理学界说
公路常与道路混为一谈,大体上指是供公众交通使用,在土地上所做的设施.其实道路的含义是比较广泛的,比如凡是供车辆、行人通行的路,都可以称为道路,可是公路是不一样的,不仅仅有道路的特点,还有要比道路规定多一些的标准.
公路与道路的区分往往根据各国的法律不同而不同,比如美国与日本两国对公路与道路的鉴别就很不一样.美国法律中的道路是指一种大众有权通过或穿越的交通设施,公路则是指利用大众的费用来维修的道路.而日本的法律中只有道路而没有公路一词,只是按照行政的分类将其划分为不同的道路.
我国所称的公路,在《中华人民共和国公路法》《中华人民共和国公路管理条例》《中华人民共和国公路管理条例实施细则》中也有着不完全相同的概念,一般来讲,我们按照我国公路规划、建设、养护、经营、使用、管理的总章程《中华人民共和国公路法》中的规定对其进行定义, 《中华人民共和国公路法》中第二条第二款的规定: “本法所称公路，包括公路桥梁、公路隧道和公路渡口” 有“空间”和“时间”两个意义上的“公路”。
1.3公路项目在政府项目代建制中的应用
在我国很多地区已经开始了实行公路政府项目代建制,其中深圳、海南、北京、上海等地的发展相对其他地区的发展更早、更快、更有经验。 据海南省交通厅证实，由该厅管理的重点公路项目将全部实行代建制，下放各市县实施的农村公路也将逐步实行代建制管理模式。近期将实行代建制的项目共３０个，总里程３５１公里，投资３５亿元。
§2.公路项目引入政府代建制的法理原因、行政原因的分析:
“政府项目代建制”是一种有效的项目建设制度,但是是不是适合公路项目,公路项目里引入政府代建制在法理与行政上有哪些理由,究竟在公路建设中项目代建制能起多大作用是在引入之前好好考虑的事情。
(1)在原来政府投资建设项目的模式中政府部门集“投资、建设、管理、运营”于一身，独掌各方面大权，存在“缺少约束、监管失控、责任不明、利益不清、腐败滋生”的缺陷，产生了“资金浪费、资金挪用、假公济私、行贿受贿”等一系列问题，代建制模式促使政府投资项目的4个环节彼此分离、互相制约，通过合同约束改建单位。各方基于法律约束、成本控制利润追逐的考虑，将严格执行合同、建立严密的内控机制。
（2）在原来的建设体制中,因为全部的建设事务都由政府一面承担,所有工作其实都是政府机关内部来做,难免出现了行政关系上的错杂与纠缠,横向上各方责任不清,出了差错找不到负责人,纵向上上下级由于没有成本利润驱逐的考虑,完成任务没有动力,拖拖拉拉,收益不能最大化。
（3）代建制的采用个融资创造了有利条件，投资者可以集中经理和力量通过各种渠道作好融资工作；其次，投资者可以通过合同管理的方式对项目投资进行全过程严格的造价控制，千方百计减少浪费和不必要的开支，以达到降低过程造价的目的。
（4）公路项目实行代建制,转变了政府原来一头大的现象,政府只承担部分工作,主要从事行业的指导监管工作，具体包括监管资金和落实建设市场的有关规定，将政府从琐碎的事务中脱离出来,更有利于政府做好本职工作.明确权利义务的各方也能因利益的牵制而更好的做好本职工作。
§3.公路项目的政府代建制法律问题:
3.1我国目前对公路项目的政府代建制的法律现状.
目前我国的公路项目政府代建制尚属于起始阶段,法律制度还很不完善,还没有一部法律的颁布为公路项目政府代建制做后盾.但是各地方,尤其是公路项目政府代建制发展的比较好的地方已经出台了一些地方性规章、办法,如>,.这些规章、办法的出台将有利于我们国家以后对于公路项目代建制的立法工作的展开与进步.
3.2公路政府代建制中需要注意的几个法律问题:
3.2.1与项目法人负责制的关系.
中华人民共和国交通部于2004年12月21日施行的第十一条规定:
“公路建设项目依法实行项目法人负责制。项目法人可自行管理公路建设项目，也可委托具备法人资格的项目建设管理单位进行项目管理。
项目法人或者其委托的项目建设管理单位的组织机构、主要负责人的技术和管理能力应当满足拟建项目的管理需要，符合国务院交通主管部门有关规定的要求。”
国家发改委也于1996年在《关于在工程建设项目中实行项目法人责任制的暂行规定》要求，在经营性的基础设施项目中一般实行项目法人责任制的，项目法人是法律意义上的建设单位。因此，在具体工作关系上，代建单位、项目法人、投资公司（或政府有关部门）存在密切关系。
一旦当代建公司将项目承包给项目法人,项目法人即开始对项目全权负责其法律义务,这与代建制之间并没有矛盾.代建制最主要的一点就是在于将各方权利义务明确的划分与规定,用合同的规定和利益价值驱逐使得各方对其权利义务给予充分的享受及完成.代建单位具有项目建设阶段的法人地位，拥有法人权利（包括在业主监督下对建设资金的支配权），同时承担相应的责任（包括投资保值责任）。而不论总承包商，还是项目管理企业都不具备项目法人地位，从而无法行使全部权利并承担相应责任。因而，项目使用单位无法从项目建设中超脱出来。
3.2.2.确保资金的正常使用与调动.
2002年9月27日，财政部下发的《基本建设财务管理规定》第二十一条“建设单位管理费是指建设单位从项目开工之日起至办理竣工财务决算之日止发生的管理性质的开支。包括：不在原单位发工资的工作人员工资、基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费，办公费、差旅交通费、劳动保护费、工具用具使用费、固定资产使用费、零星购置费、招募生产工人费、技术图书资料费、印花税、业务招待费、施工现场津贴、竣工验收费和其他管理性质开支。…… “明确建设单位管理费是阶段性、局部性的费用，不包括从项目立项起至开工之日的前期工作的管理费用，不包含在原单位发工资的工作人员工资、基本养老保险、基本医疗保险费和失业保险费。
关于印发《青海省关于〈实施工程建设强制性标准监督规定〉的实施意见》的通知
青海省建设厅
关于印发《青海省关于〈实施工程建设强制性标准监督规定〉的实施意见》的通知
青建科（2000）399号
各州、地、市建设局，西宁市房地产管理局，各有关单位：
现将《青海省关于〈实施工程建设强制性标准监督规定〉的实施意见》印发给你们，请认真贯彻执行。在执行中有何建议和意见，请及时向我厅反映。
附件：1、《青海省关于〈实施工程建设强制性标准监督规定〉的实施意见》
2、《实施工程建设强制性标准监督规定》
二○○○年十月十九日
附件1
青海省关于《实施工程建设强制性标准监督规定》的实施意见
根据国务院《建设工程质量管理条例》，建设部八月二十五日发布了第81号部长令《实施工程建设强制性标准监督规定》（以下简称《规定》）。该《规定》的发布是贯彻实施《建设工程质量管理条例》的一项重大举措，也是推进工程建设标准体制改革中迈出的关键性一步。为贯彻落实《规定》，现结合我省的实际情况，将有关实施意见通知如下：
一、《实施工程建设强制性标准监督规定》是针对建设部今年四月发布的《工程建设标准强制性条文》而制定的部门实施规定。该《规定》的制定和发布是旨在贯彻落实国务院《建设工程质量管理条例》中的相关条文，是一项重大举措。同时也启动了工程建设标准体制的改革，是工程建设标准体制改革从研究、探索到具体实施迈出的关键性一步。贯彻实施好《条文》和《规定》是保证和提高建设工程质量的重要环节。各单位领导和技术人员要结合《建设工程质量管理条例》，认真学习《实施工程建设强制性标准监督规定》的内容，将贯标意识提高到一个新的高度。
二、省政府建设行政主管部门负责全省行政区域内实施工程建设强制性标准的监督管理。省政府有关行政主管部门按照省政府的职能分工实施工程建设强制性标准的监督管理工作。
各州、地、市、县建设行政主管部门负责本行政区域内实施工程建设强制性标准的监督管理工作。
三、根据《规定》省政府有关行政主管部门要对工程建设强制性标准条文实施采取定期和不定期的重点检查、抽查和专项检查。检查范围、对象、内容、结果处理和相应的处罚根据《规定》的相关条文执行。
四、为使工程技术人员掌握《工程建设标准强制性条文》，根据《规定》中第十三条规定，省建设行政主管部门将对我省工程技术人员进行分期培训。培训合格后发给培训证书，并计入继续教育学时。
五、为贯彻实施好《规定》，各单位必须为各专业的技术人员配置一定数量的《工程建设标准强制性条文》书籍，便于技术人员在工作中使用。
六、对于我省房屋建筑工程目前存在的诸如设计中出现的底层框架砌体结构超层超高，如一托六、二托五；七层及以上住宅不设电梯；承重墙大洞口两侧不设构造柱；工程勘察深度不够等问题，各有关部门、设计审查机构，要依照《规定》和《工程建设标准强制性条文》严格管理。自本实施意见发布之日起，对违反《规定》的建设、勘察、设计、施工、监理单位，责令其限期改正，逾期不改的依据《建设工程质量管理条例》及《规定》对责任单位进行相应处罚。
附件2
中华人民共和国建设部令第 81 号
《实施工程建设强制性标准监督规定》已于2000年8月21日经第27次部常务会议通过，现予以公布，自发布之日起施行。
部 长 俞正声
二○○○年八月二十五日
实施工程建设强制性标准监督规定
第一条 为加强工程建设强制性标准实施的监督工作，保证建设工程质量，保障人民的生命、财产安全，维护社会公共利益，根据《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国标准化法实施条例》和《建设工程质量管理条例》，制定本规定。
第二条 在中华人民共和国境内从事新建、扩建、改建等工程建设活动，必须执行工程建设强制性标准。
第三条 本规定所称工程建设强制性标准是指直接涉及工程质量、安全、卫生及环境保护等方面的工程建设强制性标准条文。
国家工程建设强制性条文由国务院建设行政主管部门会同国务院有关行政主管部门确定。
第四条 国务院建设行政主管部门负责全国实施工程建设强制性标准的监督管理工作。
国务院有关行政主管部门按照国务院的职能分工负责实施工程建设强制性标准的监督管理工作。
县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内实施工程建设强制性标准的监督管理工作。
第五条 工程建设中拟采用的新技术、新工艺、新材料，不符合现行强制性标准规定的，应当由拟采用单位提请建设单位组织专题技术论证，报批准标准的建设行政主管部门或者国务院有关主管部门审定。
工程建设中采用国际标准或者国外标准，现行强制性标准未作规定的，建设单位应当向国务院建设行政主管部门或者国务院有关行政主管部门备案。
第六条 建设项目规划审查机关应当对工程建设规划阶段执行强制性标准的情况实施监督。
施工图设计文件审查单位应当对工程建设勘察、设计阶段执行强制性标准的情况实施监督。
建筑安全监督管理机构应当对工程建设施工阶段执行施工安全强制性标准的情况实施监督。
工程质量监督机构应当对工程建设施工、监理、验收等阶段执行强制性标准的情况实施监督。
第七条 建设项目规划审查机关、施工图设计文件审查单位、建筑安全监督管理机构、工程质量监督机构的技术人员必须熟悉、掌握工程建设强制性标准。
第八条 工程建设标准批准部门应当定期对建设项目规划审查机关、施工图设计文件审查单位、建筑安全监督管理机构、工程质量监督机构实施强制性标准的监督进行检查，对监督不力的单位和个人，给予通报批评，建议有关部门处理。
第九条 工程建设标准批准部门应当对工程项目执行强制性标准情况进行监督检查。监督检查采取重点检查、抽查和专项检查的方式。
第十条 强制性标准监督检查的内容包括：
（一）有关工程技术人员是否熟悉、掌握强制性标准；
（二）工程项目的规划、勘察、设计、施工、验收等是否符合强制性标准的规定；
（三）工程项目采用的材料、设备是否符合强制性标准的规定；
（四）工程项目的安全、质量是否符合强制性标准的规定；
（五）工程中采用的导则、指南、手册、计算机软件的内容是否符合强制性标准的规定。
第十一条 工程建设标准批准部门应当将强制性标准监督检查结果在一定范围内公告。
第十二条 工程建设强制性标准的解释由工程建设标准批准部门负责。
有关标准具体技术内容的解释，工程建设标准批准部门可以委托该标准的编制管理单位负责。
第十三条 工程技术人员应当参加有关工程建设强制性标准的培训，并可以计入继续教育学时。
第十四条 建设行政主管部门或者有关行政主管部门在处理重大工程事故时，应当有工程建设标准方面的专家参加；工程事故报告应当包括是否符合工程建设强制性标准的意见。
第十五条 任何单位和个人对违反工程建设强制性标准的行为有权向建设行政主管部门或者有关部门检举、控告、投诉。
第十六条 建设单位有下列行为之一的，责令改正，并处以20万元以上50万元以下的罚款：
（一） 明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材
料、建筑构配件和设备的；
（二） 明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工
程建设强制性标准，降低工程质量的。
第十七条 勘察、设计单位违反工程建设强制性标准进行勘察、设计的，责令改正，并处以10万以上30万元以下的罚款。
有前款行为，造成工程质量事故的，责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；造成损失的，依法承担赔偿责任。
第十八条 施工单位违反工程建设强制性标准的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。
第十九条 工程监理单位违反强制性标准规定，将不合格的建设工程以及建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的，责令改正，处50万元以上100万元以下的罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任。
第二十条 违反工程建设强制性标准造成工程质量、安全隐患或者工程事故的，按照《建设工程质量管理条例》有关规定，对事故责任单位和责任人进行处罚。
第二十一条 有关责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法定职权决定。
第二十二条 建设行政主管部门和有关行政主管部门工作人员，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十三条 本规定由国务院建设行政主管部门负责解释。
第二十四条 本规定自发布之日起施行