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河北省建设工程勘察设计管理条例

时间:2024-05-10 04:04:46 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9454
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河北省建设工程勘察设计管理条例

河北省人大常委会


河北省建设工程勘察设计管理条例
河北省人民代表大会常务委员会


(河北省第九届人民代表大会常务委员会第十六次会议于2000年7月30日通过)

第一章 总则
第一条 为规范建设工程的勘察和设计活动,保证勘察和设计工作的质量,提高建设工程的投资效益,根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国建设工程质量管理条例》和有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称的建设工程勘察,是指依据建设项目的目标,对地形、地质和水文等要素进行测量、勘探、测试及分析评价,查明建设场地和有关范围内的地质地理环境特征和岩土工程条件,编制建设项目所需的勘察文件和提供相关的服务活动。
本条例所称的建设工程设计,是指依据建设项目的目标,对其技术、经济、资源、环境等进行综合策划、论证比选,编制建设项目所需的设计文件和提供相关的服务活动。
第三条 在本省行政区域内从事工程勘察、设计活动,以及对勘察、设计活动实施监督管理的,必须遵守本条例。
第四条 县级以上人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内建设工程勘察、设计活动的统一管理工作。
县级以上人民政府其他有关行业主管部门按照职责分工,协助同级建设行政主管部门对本行业的勘察、设计活动实施监督管理。
第五条 勘察文件、设计文件是建设项目决策和实施的依据。未进行勘察、设计的建设项目不得施工。
勘察设计推行质量保险制度。勘察设计单位可以对本单位承担的勘察设计项目投保。

第二章 从业许可
第六条 从事建设工程的勘察、设计活动,必须依照国家和本省有关规定,向建设行政主管部门申请领取勘察资质证书、设计资质证书(包括专项设计资质证书),并到工商行政管理部门办理营业执照。
单位或者个人依照国家和本省的有关规定,可以组建和改建各类所有制形式的勘察、设计单位。
第七条 申请领取勘察资质证书、设计资质证书应当具备下列条件:
(一)具有法定执业资格的与勘察、设计资质相适应的注册建筑师、注册工程师和其他专业技术人员及技术装备;
(二)有符合国家规定的注册资本;
(三)有与业务规模相适应的固定工作场所;
(四)法律、法规规定的其他条件。
申请领取勘察资质证书、设计资质证书应当依照国家和本省的规定报送有关证件和资料,经设区的市建设行政主管部门审核同意后,报省建设行政主管部门审批。
第八条 勘察、设计单位必须按照资质证书规定的范围从事业务活动,不得接受其他单位或者个人的挂靠,不得转让、出租、出借本单位的资质证书、图签、印章,或者为其他单位和个人编制的勘察、设计文件代盖图签、印章。
第九条 从事勘察、设计活动的专业技术人员应当依照国家有关规定,参加统一考试,经考试合格并注册后方可执业。
第十条 从事勘察、设计活动的专业技术人员只能受聘于一个勘察、设计单位,不得在两个以上的勘察、设计单位从事业务工作。
勘察、设计单位借用其他单位的勘察、设计人员,应当征得被借用人员所在单位的同意,并以书面形式签订合同。
第十一条 勘察设计单位依据法律、法规的规定,可以承担建设项目选址、规划、编制项目建议书、可行性研究报告等前期工作,或者承担施工招标代理、施工监理、项目管理、建设项目总承包等建设实施阶段的服务,并签订合同,按照合同约定提供服务,承担责任。
第十二条 勘察、设计单位变更名称、地址、法定代表人和隶属关系的,应当自变更之日起三十日内,报省建设行政主管部门备案。
勘察、设计单位合并、分立的,必须重新申请领取勘察资质证书、设计资质证书。
第十三条 勘察、设计资质证书应当依照国家和本省的有关规定进行检验。未按期检验的,资质证书自行失效。
勘察、设计单位因故终止勘察、设计业务的,应当向省建设行政主管部门备案,交回勘察、设计资质证书,并妥善处理勘察、设计文件和档案。

第三章 发包与承包
第十四条 建设工程勘察、设计业务的发包与承包,应当遵循公开、公平、公正的原则,不受地区、部门和行业的限制。
第十五条 勘察、设计业务必须发包给持有相应的勘察资质证书、设计资质证书的单位承担。
实行监理的建设工程可委托具有工程监理相应资质等级并与被监理工程的施工承包单位没有隶属关系或者其它利害关系的设计单位进行监理。
勘察、设计人员不得以个人的名义承接勘察、设计业务。
第十六条 发包方可以聘请具有相应资质条件的勘察设计单位,对承包方提交的勘察设计文件进行咨询。
承担咨询业务的勘察设计单位对提交的咨询报告的科学性负责,并按照合同的约定承担相应责任。
第十七条 勘察、设计业务的发包应当采取招标的方式进行。发包的范围和方式,必须符合法律、行政法规和本省的有关规定。
第十八条 勘察、设计业务的招标由发包方依照国家及本省的有关规定组织实施。
进行勘察、设计业务的招标,应当遵循技术进步和经济效益、环境效益与社会效益相统一的原则,并对投标单位的技术水平、业绩和信誉状况等,进行综合评价,择优确定中标单位。
第十九条 勘察、设计业务应当发包给一个勘察、设计单位,也可以按技术要求发包给两个以上的勘察、设计单位。
发包给两个以上勘察、设计单位的,必须选定一个勘察、设计单位为主体单位,负责勘察、设计的总体协调。其他勘察、设计单位对发包方负责,但必须接受主体勘察、设计单位的指导与协调。
第二十条 勘察、设计单位不得将承包的勘察、设计全部业务或主体业务转包给其他勘察、设计单位。
经发包方同意,承包整个建设项目勘察、设计业务的单位作为总承包方,可以将非主体专业或者非主体工程的业务分包给其他具有相应资质的勘察、设计单位。分包单位不得将接受的业务再次分包。
总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
第二十一条 省外的勘察、设计单位在河北省承包勘察、设计业务,应当向河北省建设行政主管部门办理备案手续。
境外的勘察、设计单位在河北省承包勘察、设计业务,依照国务院有关部门的规定执行。
第二十二条 勘察、设计业务的发包方和承包方应当以书面形式签订合同,并依照国家和本省的有关规定将合同报项目所在地的建设行政主管部门备案。
签订勘察、设计合同,应当使用国家统一制定的合同文本。
第二十三条 勘察设计费用应当依照国家和本省的有关规定由发包方和承包方在合同中约定。当事人不得违反国家和本省有关最低和最高收费标准的规定,任意压低或抬高勘察设计费用。
为促进科技进步和提高勘察、设计质量,经当事人协商同意可以在合同中根据工期、成本和质量约定优质优价的条款。

第四章 文件编制与审查
第二十四条 编制勘察文件和设计文件应当遵循下列原则:
(一)符合国家和本省的国民经济、社会发展规划及产业政策;
(二)提高经济效益、促进技术进步;
(三)实行资源综合利用,节约能源、水资源和土地;
(四)符合城市规划和县、镇、村庄规划;
(五)符合国家和本省有关环境保护、劳动安全卫生、消防、抗震、文物保护等方面的规定;
(六)执行工程建设强制性标准和合同约定的推荐性标准,结合当地情况采用标准设计;
(七)体现适用、安全、经济、美观的要求,并与周围的环境相协调。
第二十五条 编制勘察文件和设计文件,应当以政府有关部门批准的项目建议书或者可行性研究报告,以及工程地质、水文地质和气象资料等有关基础资料和技术经济协议等为依据。
第二十六条 编制勘察文件应当按照合同的规定,全面收集勘察资料,经测试、实验、分析评价和论证,提出具体的勘察结论、地基基础建议方案和岩土工程治理方案。
不同阶段的勘察文件应当分别符合建设项目选址、设计和施工的要求。
第二十七条 编制建设项目的预可行性研究报告或者可行性研究报告,应当对拟建项目的合理性、可行性进行分析、论证和多方案比较,提出评价意见。
预可行性研究报告应当符合项目建议书编制的要求。可行性研究报告应当符合项目决策、进行初步设计和概算控制的要求。
第二十八条 编制初步设计文件,应当对建设项目的各组成部分进行分析研究,提出整体设计方案和总概算。初步设计文件应当符合建设工程发包、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的要求。
编制施工图设计文件,应当编制建设项目各组成部分的详细施工图样并编制施工图预算。
第二十九条 初步设计必须依照有关规定,由国家或者省、设区的市人民政府规定的部门审查批准后方可实施。其他部门不得另行组织初步设计的审查。
大型或者地质条件复杂的建设项目在审批设计文件时,审批部门应当组织有关专业技术人员对勘察文件进行会审。
第三十条 建设单位应当将施工图设计文件及有关资料报县级以上人民政府建设行政主管部门审批,施工图未经审查批准,不得施工。
第三十一条 对施工图的技术审查,县级以上建设行政主管部门可以委托由省以上建设行政主管部门认定的具有设计审查资格的机构,根据国家和省的法律、法规、技术标准与规范,对施工图的结构安全和强制性标准、规范执行等情况进行审查。
审查机构必须在限定的工作日内完成审查,并对审查的内容负相应的审查责任。审查所需经费,先由建设单位向负责审批的建设行政主管部门交纳,再由建设行政主管部门向审查机构拨付。审查费用的范围和标准,由建设行政主管部门会同计划、物价等有关部门按照国家有关规定另行
制定,报省人民政府批准后执行。
第三十二条 设计单位应当就审查合格的施工图文件向施工单位作了详细说明,及时解决施工中出现的设计问题,并参加主要阶段的验收和试车考核。
对重大和复杂的建设工程,设计单位应当与建设单位签订现场技术服务合同。
第三十三条 设计文件在实施过程中需要修改的,由原设计单位负责修改;经原设计单位同意,建设单位也可以委托其他具有相应资质的设计单位修改。设计文件的修改涉及原审批结论的功能、规模、标准、投资等内容的,必须报原审批部门批准。
修改设计文件的单位对修改部分负责。修改部分对未修改部分产生连带影响的,负责修改的设计单位应当承担相应的责任。
第三十四条 勘察文件和设计文件的著作权受法律保护,任何单位和个人不得剽窃、抄袭。

第五章 质量管理
第三十五条 建设单位应当向勘察设计单位提供与建设项目有关的原始资料,原始资料必须真实、准确、齐全。
第三十六条 建设单位不得明示或暗示勘察、设计单位违反有关法律、法规和工程建设强制性标准的规定,降低勘察、设计质量或者缩短勘察、设计的合理周期。
第三十七条 勘察、设计单位应当健全质量保证体系和质量责任体系,执行勘察、设计文件的逐级会签和审核制度,明确相应的执业责任,对提交建设单位的勘察文件和设计文件的科学性、安全性负责。
勘察、设计单位的法定代表人对本单位编制的勘察、设计文件全面负责,并负终身责任。勘察、设计单位的总建筑师、总工程师对其负责的勘察、设计文件承担技术责任。勘察、设计的项目负责人、专业负责人、勘察设计人员和注册建筑师、注册工程师等注册执业人员应当在勘察、设
计文件上签字盖章,对其负责编制的勘察、设计文件依法承担责任。
第三十八条 勘察、设计单位必须执行工程建设的强制性标准,按照规定的阶段和程序编制勘察、设计文件,使其内容、深度和质量符合国家和本省的有关规定,并注明工程合理使用年限。
第三十九条 勘察、设计应当采用通过国家或本省鉴定的新技术、新工艺、新设备和新材料。
设计单位在设计文件中选用的建筑材料、建筑构配件和通用设备,应当注明规格、型号、性能等技术指标,其质量要求必须符合国家规定的标准。除有特殊要求的建筑材料、专用设备、工艺生产线外,不得指定生产厂、供应商。
第四十条 在勘察文件和设计文件中拟采用超出工程建设强制性标准的勘察、设计方案的,勘察、设计单位应当进行试验、验证,并经省以上建设行政主管部门或者有关行业主管部门组织的专业技术人员进行鉴定认可。
第四十一条 勘察、设计的地方标准和工程建设的标准设计,由省建设行政主管部门组织编制、审定、发布和推广。
现行标准设计图集是设计文件的组成部分,设计单位在设计时应当采用。
第四十二条 建设行政主管部门应当建立健全勘察、设计的质量监督检查和事故报告制度,并定期向社会公布检查和处理结果。
重大勘察、设计事故必须经县以上建设行政主管部门或者有关行业主管部门组织专业技术人员进行技术鉴定。
勘察、设计单位应当参加承揽的建设工程质量事故分析,并对因设计造成的质量事故,提出相应的技术处理方案。

第六章 法律责任
第四十三条 违反本条例规定,建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计单位的,责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款。
第四十四条 违反本条例规定,建设单位有下列行为之一的,责令改正,处20万元以上50万元以下的罚款:
(一)建设项目未经勘察设计而施工的;
(二)任意压缩勘察、设计合理工期的;
(三)明示或暗示勘察设计单位违反工程建设强制性标准,降低工程质量的;
(四)施工图设计文件未经审查或者审查不合格,擅自施工的;
(五)擅自修改勘察设计文件的。
第四十五条 违反本条例规定,有下列行为之一的,责令停止违法行为。对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费的一至两倍罚款。情节严重的,吊销资质证书;没有资质证书的,予以取缔;有违法所得的,予以没收。
(一)勘察、设计单位超越本单位资质等级承揽工程的;
(二)转让、出租、出借本单位的资质证书、图签、图章或者为其他单位和个人编制的勘察、设计文件代盖图签、图章的;
(三)以欺骗手段取得资质证书承揽工程的。
第四十六条 违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
第四十七条 违反本条例规定,有下列行为之一的,责令改正,处10万元以上30万元以下的罚款:
(一)勘察单位未按照工程建设强制性标准进行勘察的;
(二)设计单位未根据勘察成果文件进行工程设计的;
(三)设计单位未按照工程建设强制性标准进行设计的;
(四)设计单位指定建筑材料、建筑构配件的生产厂、供应商的,但是有特殊要求的工艺生产线、专用设备和建筑材料等除外;
有前款所列行为,造成工程质量事故的,责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;造成损失的,依法承担赔偿责任。
第四十八条 违反本条例规定,有下列行为之一的,应当分别情况,予以警告;责令停止勘察、设计、施工;降低资质等级或者吊销资质证书;没收违法所得。可并处一万元以上十万元以下的罚款:
(一)未按规定办理借用勘察、设计人员手续的;
(二)取得勘察、设计资质证书的单位分立或者合并后未重新申领资质证书的;
(三)在设计文件中推荐淘汰、劣质产品的;
(四)无正当原因未进行设计交底、未及时解决施工中的设计问题,或者未按照合同规定向施工现场派驻设计代表的;
(五)采用超出建设工程强制性标准的勘察设计方案,未通过审查、鉴定的;
(六)勘察、设计人员以个人名义承接勘察、设计业务的。
第四十九条 违反本条例规定,注册建筑师、注册工程师等注册执业人员因过错造成工程质量事故的,责令停止执业1年;造成重大工程质量事故的,吊销执业资格证书,5年以内不予注册;情节特别恶劣的,终身不予注册。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十条 依照本条例规定,给予单位罚款处罚的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。
第五十一条 本条例规定的降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚,由颁发资质证书的机关决定;其他行政处罚,由建设行政主管部门或者有关部门按照职责分工决定。
依照本条例规定被吊销资质证书的,由工商行政管理部门吊销营业执照。
第五十二条 建设行政主管部门和其他有关部门及其工作人员在对勘察设计活动实施监督管理中,有下列行为之一的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)对不具备相应资质等级条件的颁发该等级资质证书的;
(二)不按规定收取、拨付施工图的技术审查费的;
(三)对重大勘察、设计事故进行技术鉴定时弄虚作假的;
(四)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行为。
第五十三条 勘察、设计单位的工作人员因调动工作、退休等原因离开该单位后,被发现在该单位工作期间违反国家有关建设工程质量管理规定,造成重大工程质量事故的,应当依法追究法律责任。

第七章 附则
第五十四条 抢险救灾工程、军事设施、小型临时性建筑和农民自建低层住宅的勘察、设计活动,不适用本条例。
第五十五条 本条例自公布之日起施行。



2000年7月30日
康添雄 西南政法大学 讲师


关键词: 范式/理性/知识产权法学/现代性
内容提要: 如何实现知识产权法学在中国的现代性是源起于对法律移植的思考。无论是以外观为标准的形式理性,还是以内在逻辑关联的实质理性为视角,均可获得实践化转向的必然结果,这表现为从“知识产权法是什么”进入“知识产权应是什么”的渐变过程。这一过程主要表现为研究范式的形成,以及理性元素的不断生成、积淀。


一、范式的雕琢与形成:元问题的讨论及之后

之所以称为“范式”,是因为知识产权法学研究的模型实在必要,研究共同体需要有一个作为研究基础的理论准备,并在此之上努力拓展。托马斯·库恩认为所有的科学发展都无法回避对“范式”的确立,“因为他将要加入的共同体,其成员都是从相同的模型中学到这一学科领域的基础的,他尔后的实践将很少会在基本前提上发生争议。以共同范式为基础进行研究的人,都承诺同样的规则和标准从事科学实践。”[1]就此而言,中国知识产权法学研究迄今为止是否已经形成如此的承诺、并达成理论共识呢?

元问题的讨论,渐而成为学者展开研究和从事学术研究的起点,因此大部分学者往往都会在这个问题上展现自己的观点。实际上,国外知识产权学者从事知识产权法学研究,对“客体”问题同样抱有浓厚的兴趣。雅盖隆大学的耶尔齐·塞尔达教授在《欧洲七国学者论著作权客体和主体》一书中认为,各国法律中著作权的客体是著作权理论界关注的问题,并且是实践,特别是判案的焦点。[2]此书在中国的译介,一方面响应了中国学界对元问题讨论的兴趣,一方面又推进讨论的热情。时至今日,知识产权的客体或者对象仍然是知识产权法学界讨论的一个热点兼重点话题。[3]

基于元问题解读存在无法统一的状况,有学者作出知识产权法学的研究范式尚未形成的判断。若就外观而言,“知识产权”是什么,各方均未能达成一个如法条般准确和统一的看法,部分学者甚至还在为是应该使用“客体”还是使用“对象”称谓而争论着。[4]但仅就形式上的表述不一致,就认定范式尚未形成,这怕是有失偏颇的。至少从形式上讲,知识产权法学的研究对象已然存在,即知识产权制度。否定范式的存在,那么从根本上讲就是无视现实制度的存在。知识产权的对象,无论是直观层面的“智力成果”还是哲学思考层面的“信息”,都与科学技术密切关联。有论者以“科学技术只是在近200多年里才以前所未有的速度迅猛发展”为由,断定“作为保护技术发明的知识产权法自然也就不可能在理论上超越科学技术而独立发展。”知识产权法作为知识产权法学理论研究成果的集中体现,真的无法跨越现实、迈进未来从而独立发展?这似乎不单是对因果关系的论证缺乏严谨逻辑推理,而且完全忽略了法学研究应该有的预测功能,从而忽略了法律的本意:规范现在和预制未来。

自1982年我国第一部知识产权法——《商标法》颁布算起,将近三十年的时间积累和经验积淀,我国已经初步建立起符合国际规则和经济发展需要的知识产权法律体系。虽然有学者对理论仍然持不满足态度,认为如果把法律规范的制定和法学理论的研究比作整个法律制度的两条腿,那么就知识产权法而言,法律规范这条腿的生长速度大大地超过了法学理论研究的这条腿。这种“一腿长,一腿短”的状况在事实上造成了知识产权制度尤如行进在不平坦的道路上。但不可否认的是,知识产权法学不断地创制抽象性和技术性概念,追求规则形式的理性,注重逻辑的层级和规则之间的内在一致性。技术性概念的使用、规则之间关联的合乎逻辑、法学体系的整体协调性成为结构性变化的明显特征。

二、走向实践的转向:关注现象、重视具体

知识产权法学,经过三十多年的发展,已经实现了一种从工具式的拿来主义到关注生活的现实理性的转向。除了基础理论研究、制度构建研究,还形成了重要的实务研究板块。这一板块以解决经济生产和社会生活中的具体知识产权法律问题为直接目标,遵循“形而下”的研究进路,渐而形成与其他民事法律学科研究不同的特色:知识产权司法界成为知识产权法学前沿问题的重要研究力量。这并非司法界的不务正业,恰好相反,是其业务的重要构成。相对于其他民事法律,由于涉及到不断进步的现代科技,知识产权法中直接来自于生活的新问题更多样、更复杂,因此,司法第一线的法官在知识产权法学研究中逐渐扮演起部分前沿研究的重要角色。法官们的法学研究,无论是思维方式还是思考成果,都为中国知识产权法学研究注入了“从生活出发”的实务元素。

“从生活出发”之所以重要,不单单是因为法官解决社会纠纷的职责所在,更是知识、科技推动社会发展的必然要求。后者当然不局限于职业和学术分工,于是除了法官,律师、科研及教学人员均亦有意识地关注本土的知识产权法律现象和具体问题。基于关注现象、重视具体的共同研究路径,知识产权法学理论界与司法实务界时常携手合作,并在案例研究方面多有成果,逐渐形成典型案例指导制度。经过多年合作与磨合,学界与司法实务界开始寻求构建长期和稳定合作的全国性平台。

在原有理论研究格局中引入新的研究力量,这是否意味着中国已经进入知识产权法学研究的成熟期呢?知识产权法学走向实践的转向,实际上能够提供部分的答案。因为走向具体实践的结果,必然是走入社会经济发展形态的需求之中。有创新才可能有理论发展,而理论的发展并非纯属独立自为,必然以解决问题为目标。现代性的演进,蕴含着关注现象和重视具体的理论诉求,由此新的研究成果方有可能随着经济样态的复杂而呈现多样性。

三、意识形态的适度弱化:通过私法的社会控制

自1949年废除“国民党六法全书”至改革开放之前,中国社会抛弃了近代民法学三代学人所积累的法制基础与学识理论,转而继受苏联民法及民法学,这与此前中国继受的大陆法迥异。大陆法系是一个超越国界的抽象的规则体系和理论体系,其意识形态的色彩淡薄,不同政治体制的国家均可采用。[5]由于在政治、经济方面的中央集中,改革开放前的民法及民法学具有浓厚的意识形态色彩,甚至物权法在通过之前都饱受到意识形态的挑战。那么,在知识产权法学的发展历程中,意识形态又对其产生何种影响呢?

知识产权法的研究必然受到意识形态的影响,很难想象法学是一个去意识形态化、无意识形态的东西,况且根据经验,法学之所以发生这样那样的影响,在很大程度上并不是因为其自有的所谓纯粹学术价值,而是因为它所处的特定意识形态环境,这点在中国变现得尤为明显。对比中国社会的过去和现在,原来的社会控制采用的是纯粹权力模式,而今在竞争经济的培育下,市民社会逐渐成熟,原来的权力空间减次消退而由民众权利进而填充,通过私权和私法的社会控制成为法治发展的未来。正是因为处于这一转型的动态过程中,知识产权法学研究的意识形态色彩逐渐淡化,即便是局部尚未褪化,也已然成为未来趋势。

在改革开放之前,“知识产权”作为术语在法学研究中并不多见,其所指利益更多地表述为“稿酬”或者“劳动工资”,学界认为因为“它不是等价有偿的问题,它是按劳分配的问题,而商品交换则是等量劳动的问题。这两个问题性质不同,其内部规律也不同,不能够按一种立法原则和立法手段来处理。”并由此得到一个结论,“所以,我们公有制国家不仅从理论上不承认私法的观点,就是按私权的概念包括的内容看,我们认为也是不同性质、不同种类的,要用不同的方法来调整。资产阶级私法的概念在我们这里不能适用。”[6]学者通过对劳酬关系的分析,获得了对著作权、专利权性质的认识,认为是劳酬关系、劳动工资关系。于是,据此所构建的民法科学体系仅仅包括三大块:权利主体、物权、债和合同。因为智力成果不像一般的体力劳动产品,能够在市场上衡量出价值来,智力成果的价值是不能用货币衡量的。因此,智力成果不是商品。至于稿费,则属于劳动报酬的问题,原则上应依照劳动关系处理。这种论证过程和结论,显然是受到马克思政治经济学的影响。基于如此的劳动价值观念,作者利益在改革开放前期至著作权法通过的1990年期间,在法律制度层面上,均以“稿酬”的形式加以维护。

这一时期的作品、科技成果,在研究者看来,尚不属于商品,法律意义上的私权概念也尚无法得以建立,遑论这类成果的交易规则和制度的构建。虽然此处论述参照的是有形物成为市场交易对象的过程,但对知识产品而言,交易前提仍然成立:他们必须相互承认私有者的权利。因为,只有知识产品的创造者获得他人和法律所承认的权利,方才获得进入交易的资格。在1986年之前,学界一直为知识产品的权利化构建理论基础而努力,以劳动报酬观念解读走向市场的知识产品的理论进路逐渐被放弃,权利观念续而形成,法律化也终得完成。从整体上看,对知识产品的理解已经开始形成注重市场交易规则、淡化所有制的法律思维。在这一时期,法学界重拾源自前苏联的“智力成果权”一词来统称著作权、专利权、商标权等一类民事权利,也有学者将这类权利表述为“无体财产权”。

权利的觉醒和培育,加快了公权力退出知识产权法学领域的速度。在私权发展的两端,知识产权法学研究逐渐形成稳定的领域,一方面,基于现行知识产权法中仍然存在国家意识的现状,形成本研究领域中“国家”意识的批判;另一方面,针对私权或公权对代表社会公共利益的公共领域的挤占现象,兴起公共领域学说,批判并抗拒公共领域空间的萎缩,着力强调知识产权的公共性。具体言之,国家意识在著作权法上强烈挤占本应进入公有领域的智力资源,“《我的前半生》‘无主财产’公告案”所引起的广泛讨论令人对著作权“国家享有”的合理性产生强烈质疑。若放宽地域视野,我们似乎可从比较法角度更清晰地解读到著作权法中残留的公权控制。与日本著作权法进入“国库”而消灭著作权相比,中国著作权法上的“国家享有”并没有消灭权利本身,而仅仅只是权利的转移——国家享有著作权的作品的使用,由国务院著作权行政管理部门管理。[7]

四、理性的积淀:形式与实质

如前所述,知识产权法学研究范式渐已形成,即便是“知识产权法学理论落后于立法”的观点能够成立,也无法否认范式所具有的理性——无论是形式理性还是实质理性。韦伯认为,“理性”是近代以来法律的发展趋势,就是从“实质”理性发展到“形式”理性、法律中的形式性逐渐呈现并取得支配性地位的过程。法和法的实务实践如何发展,在任何情况下,都是作为技术和经济发展的结果而存在,这种存在可以说是一种理性的改造。“法的专业性,以及日益把各种适用的法评价为一种理性的、因此随时都能怀着理性的目的加以改造的、内容上没有任何神圣性的技术机构,这都是法的不可避免的命运。”[8]三十年知识产权法制的建设历程,完成了知识产权的启蒙,并进入可以理性思考的阶段。“毫无疑问,启蒙运动的真正后果是完全不同的后果:即把所有权威隶属于理性。”[9]启蒙后的理性,成为与外界对话的基础,而不再人云亦云或就范,创新观点国际视野等构成理性的内涵。

按照韦伯的论述,理性分为形式的和实质的,前者以外观为标准,后者以内在逻辑联系为视角。那么,知识产权法学的形式理性,就应体现为理论的体系化,这种理论理性的直接体现即是对法典化的追求。实质理性,体现为一种对妥当解决中国社会知识产权法律问题的说理及操作方案的追求,或者说,知识产权问题解释和解决之道的中国化,这将显示法律作为地方性知识的特征。体系化的追求,最直接地表现为众多学者对知识产权各个部门法律基本原则的提炼,试图为著作权、专利权、商标权及已经进入知识产权法学研究视野的其他权利在理论上抽象出某种基本原则或共同基础,这类成果主要包括了各式以“知识产权总论”命名的专著。在构建理论体系化过程中,知识产权法学研究领域不断地得到拓展。在此过程中,由于知识产权自身对商业和技术的依附,知识产权法律保护的重心已悄然发生改变,从创作者、创造者的利益转至投资者利益,在这一意义上讲,著作权法已经变成经济法、商法的一部分。法律保护重心的迁移,直接影响知识产权法学研究者的利益立场。不少学者的研究起点和重心开始发生转向,从权利人到社会公益或社会公众,后者逐渐成为知识产权法学研究中力量突显的领域,从本质上讲,这构成制度启蒙之后最为重要的理性。其中最具代表性的,如前文所言,对知识产权中公有领域、公共利益及公共政策的研究,由概念而系统,由抽象进而具体地展开。

知识产权法学的理性,除了可从以公共利益作为逻辑起点的研究内容获得体验之外,还表现为国际视野的初具和国际双向交流的形成,这里指的是一种输出性的国际视野,虽然至今仍然幼稚,但远远不再是早期的模仿式制度再造。因为是舶来品,所以或者学习日本、或者学习欧洲大陆国家、或者学习英美。模仿式制度再造,其眼界饱含的是缺乏自信的谦卑,或者说,就是一种单向维度的制度输入或就范。




注释:
[1][美]托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2003年版,第10页。
完善我国刑事辩护制度的若干思考

高 军
(江苏技术师范学院社科系 常州 213001 )


摘要:改革后的我国刑事诉讼制度正在逐步走向成熟与完善,但仍与国际标准存在一定的差距。文章剖析了我国现行的刑事辩护制度存在的一些缺陷,并针对这些缺陷提出了完善我国刑事辩护制度的相应对策。
关键词:刑事辩护 辩护人 制度 完善

被指控人有权获得辩护是现代各国公认的宪法性原则,它超越了社会制度、意识形态、传统法律文化的界限和障碍,在各国刑事诉讼中得到普遍确立。刑事辩护制度的确立不仅使被告人独立平等的诉讼地位成为可能,而且也使得被告人得以借助权利的武器达到制约司法权力扩张防止司法专横的目的。因此,它在一国的司法制度中占有重要地位,其完善与否,是衡量一国刑事诉讼制度乃至整个司法制度科学、民主程度的重要标志。中国改革后的刑事辩护制度正在逐步走向成熟和完善,但仍与有关国际标准存在一定的差距。“一种制度如果不受到批判,就无法得到改进”⑴,因为刑事辩护制度存在的缺陷,已严重阻碍了我国司法改革的进程,影响司法机关公正司法的形象,因此,剖析我国刑事辩护制度的缺陷以期予以完善已是大势所趋。笔者认为,应重点在以下几个方面对我国现行的与刑事辩护有关的法律法规进行完善。
一、 明确赋予律师在侦查阶段辩护人的主体地位
我国现行的《刑事诉讼法》第33条规定,公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人,第96条规定,犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。从以上规定可以看出,在我国刑事诉讼中,犯罪嫌疑人在检察院审查起诉阶段才可以委托辩护人,但在侦查阶段,犯罪嫌疑人又可以聘请律师提前介入(所谓提前介入,是与修改前的《刑诉法》规定相比较而言的)。这样就在法学理论界和实务界引发了律师在侦查阶段处于何种诉讼地位的争论。而在司法实践中,律师的这种提前介入的权利往往有名无实,既无法操作也没有相应的措施予以保障。例如,在侦查阶段中,侦查机关往往任意为律师会见在押的犯罪嫌疑人设置种种障碍,所谓为犯罪嫌疑人提供法律咨询无法得到保障。至于规定的律师可以代为申诉、控告,因为律师看不到案件材料,不能调查取证,甚至无法会见当事人,不能掌握具体案情,因此根本无法代为申诉、控告。因为法律没有明确提前介入的律师辩护人的身份和职能,律师也无法提出辩护意见,更何况法律也没有规定侦查机关要听取律师的意见!由于对侦查权的行使缺乏必要的司法控制,整个侦查程序几乎演变为赤裸裸的“行政治罪程序”⑵,侦查权“成为一种不受任何约束的法外特权”⑶,基于此,有学者甚至认为我国立法上对律师在侦查阶段提前介入的规定充其量只不过是一种宣告性规定⑷。造成以上这种尴尬局面的直接原因就在于提前介入的律师身份的不确定。虽然从法理上根据有控诉即有辩护的宪政性的民主法制原则,犯罪嫌疑人在刑事诉讼的各个阶段都应享有辩护权,都可以委托律师行使辩护权,但是从上述条文的规定来看,提前介入的律师却既不是辩护人,也不是诉讼代理人,而是“为犯罪嫌疑人提供法律帮助的律师”。用这样一种身份让律师参与刑事诉讼,在世界上恐怕是独一无二的。
根据联合国《并于律师作用的基本原则》第1条规定,所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保证和确立其权利,并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。联合国《保护所有遭受任何形式的拘留或监禁人的原则》第11条第1款亦有类似的规定,“被拘留人应有权为自己辩护或依法由律师协助辩护”。对此,不论是英美法系还是大陆法系国家,均已在法律中肯定了律师在侦查阶段中辩护人的地位。例如,在英国,“任何人在侦查的任何阶段,都应该能够与律师进行联系,并且同律师秘密面谈。他甚至可以在受到羁押的情况下这样做”。(5)在美国,当警官第一次讯问犯罪嫌疑人时就应告诉他有得到律师帮助的权利。美国宪法修正案第6条规定,“在所有的刑事诉讼中,被告人享有------接受律师帮助自己辩护的权利”。日本《刑事诉讼法》第30条规定,被告人或者犯罪嫌疑人可以随时选任辩护人。中国澳门《刑事诉讼法典》第51条规定,对被拘留之疑犯进行首次司法讯问时,必须有辩护人之援助。上述国际公约及国家和地区法律的规定均表明律师在侦查阶段以辩护人身份行使辩护权,独立地参与刑事诉讼活动是国际通行的做法。中国作为联合国常任理事国及WTO的正式成员国,而且也是许多国际公约的缔约国,无论从中国的国际地位还是从现阶段国际及中国国内的政治、经济形势来看,明确赋予律师在侦查阶段辩护人的地位及相应的权利,是非常必要的。
二、 保证辩护律师的单独会见权,赋予辩护律师的讯问到场权
现行的《刑事诉讼法》第96条、六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》及最高人民法院的有关司法解释均规定律师有权会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,除涉及国家秘密的案件外不用经过批准,应在48小时内安排会见,涉黑等特殊类型的案件也应在5日之内安排会见,但同时还做出了主观随意性很大的、实践中极容易被滥用的关于律师会见时侦查机关“根据案件情况和需要”可以派员在场的规定。事实上,由于职权主义侦查模式所决定,以及对何谓“国家秘密”的不一的理解,司法实践中,侦查机关往往从部门利益出发,多以涉及国家秘密、案件情况特殊、需要主管领导批准等种种理由不予安排会见,或者虽安排会见,但严格限制律师会见的时间、次数,或派员在场以及对律师会见进行录音、录像等等,对律师行使会见权施以种种不合理的限制。更有甚者,有的侦查机关竟以律师会见后犯罪嫌疑人翻供为由追究律师的刑事责任。由于这些不合理的限制,从而使得律师会见权的行使很难切实得到保障。
联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定,遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件,毫不迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。联合国《关于囚犯待遇最低限度标准规则》规定,未经审讯的囚犯可以会见律师,警察或监所官员对于囚犯与律师间的会谈,可用目光监视,但不得在可以听见谈话的距离以内。联合国《保护所有遭受任何形式的拘留或监禁人的原则》第18条中对此亦作了相类似的规定。以上国际公约规定律师单独会见权的目的是为了使在律师会见犯罪嫌疑人、被告人时,可以使其在没有任何心理压力的情况下,面对维护自己合法权益的律师,就有关事实向辩护律师作真实自愿的陈述,以期得到律师的帮助。这对于辩护律师查明案件事实真相,更好地履行辩护职责是确有必要的。我国作为联合国常任理事国,为维护我国在国际上的良好形象,更好地保护犯罪嫌疑人、被告人的人权,理应对此严格遵守。况且,当今现代世界法治化国家和地区都承认律师的单独会见权,我国对此亦应予以借鉴。
对于犯罪嫌疑人、被告人被讯问时辩护律师的到场权问题,笔者认为赋予辩护律师到场权,特别是在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时允许律师辩护人在场是极为必要的。因为,诚如福柯所言,“在实际上,犯罪使个人处于整个社会的对立面。为了惩罚他,社会有权作为一个整体来反对他。这是一种不平等的斗争,因为一切力量、一切权力和一切权利都属于一方”⑹尤其在我国,在传统“有罪推定”定式思维的影响下,侦查阶段职权主义得到了超常的发挥,侦查活动处于绝对保密的状态,犯罪嫌疑人处于同外界完全隔绝的被动境地,造成监督制约手段不到位,侦查机关又缺乏确实有效的自我约束机制,因此,刑讯逼供、诱供、徇私枉法等侵犯人权的现象屡禁不止,“社会保护本身不受犯罪分子危害的手段一旦被滥用,任何暴政都要甘拜下风”。(7)赋予辩护律师讯问到场权,有利于对侦查活动进行有效的监督和制约,防止侦查机关刑讯逼供、诱供、徇私枉法行为的发生,保证侦查活动依法正确进行。同时亦有利于辩护律师及时地了解犯罪嫌疑人的供述和辩解情况,及时地关注对犯罪嫌疑人有利的事实和证据材料,使辩护律师能够切实有效地履行自己的辩护职责。允许辩护律师在司法人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时在场早已为各国刑事诉讼法所确认,然而在我国,不仅在侦查阶段侦查机关讯问犯罪嫌疑人时律师无权要求在场,就连在检察院审查起诉阶段检察人员讯问犯罪嫌疑人时也不允许律师在场,由此可见我国的刑事诉讼法对在犯罪嫌疑人辩护权的保障和刑事诉讼程序民主、公正方面还有很大的缺陷。
三、 保障辩护律师的阅卷权,条件成熟时直接确立证据开示制度
按照我国现行的《刑事诉讼法》第36条的规定,辩护律师在审查起诉阶段只能接触到诉讼文书和技术鉴定材料,到人民法院受理之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13条规定了在审判阶段,辩护律师阅卷的地点是人民法院。但是修改后的现行《刑事诉讼法》第150条却一改旧法的规定,改原来人民法院审前的实质审查为程序性的形式审查,规定作为公诉机关的人民检察院只向人民法院移送案件的证据目录、证人名单和“主要证据”的复印件或照片。现行《刑事诉讼法》作以上改变的出发点是为了配合人民法院由纠问式向控辩式庭审方式的转变,转而向起诉一本主义靠拢,以避免法官先入为主形成成见而影响案件的公正审理,致使庭审程序流于形式。可以说现行立法作以上改变的出发点是好的,方向也是对的,但是,由于对什么是“主要证据”却没有一个明确的统一的规定,这样就使得在审查起诉阶段,辩护律师只能接触到对辩护没有实质意义的诉讼文书(其实这些诉讼文书早已公之于众)以及技术鉴定材料(实际上很多案件中往往并无技术鉴定材料),而在审判阶段,由于检察机关往往将最有力的证据秘而不示,而将一些次要的证据当作是“主要证据”移交给人民法院,从而使得辩护律师无法在法院查阅到这些关键证据,无法切实履行辩护职责。
因为控辩双方职责的不同,对案件事实及证据的取舍也必然不同,“律师能否查阅全部案卷,全面掌握案情,是律师能否提出有力度的辩护意见的关键”(8)。联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定,主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件,以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助,应当尽早在适当时机提供查阅案卷的机会。与这一规定的精神相适应的是,无论大陆法系还是英美法系国家均采取了不同方式,对律师阅卷权予以充分的保障。通常的做法是,大陆法系国家一般实行全案移送制,辩护律师可以在法院查阅到全部案卷材料。英美法系则通常实行证据开示制度,即在开庭审理前,控辩双方互相向对方展示证据。该制度为美国1946年《联邦刑事诉讼规则》第16条所确立。英国于1996年通过的《刑事诉讼与侦查法》,以法典的形式对证据开示做了全面的规定。如今,一些传统上采用大陆职权主义诉讼模式的国家,如意大利、日本等,在诉讼模式由纠问式向对抗式转变过程中,也摒弃了卷宗移送主义,建立了证据开示制度。鉴于控方在收集证据的能力上绝对优于辩方,故证据开示制度向来被认为是辩方有效行使防御权的一种保障。学者认为,在我国现阶段,借鉴英美法系国家的做法,确立证据开示制度,有利于发现案件的客观真实;有利于实现刑事诉讼所追求的公正价值;有利于保障被告人的诉讼权利;有利于保证案件审判的质量以及有利于节省司法资源,提高诉讼效益(9)。因此,针对目前《刑事诉讼法》以上规定的缺陷,笔者认为,为保障律师辩护职责的履行,律师应当拥有查阅全部案卷材料的权利,具体可以规定进入审判阶段后,辩护律师有权查阅全部案卷材料,不仅可以在法院查阅,而且也可以到检察院查阅。为配合庭审方式改革,待条件成熟时,可以修改当前《刑事诉讼法》的有关规定,直接确立证据开示制度。即规定检察机关在移送案卷之前与律师进行证据交换,检察机关必须将其所掌握的拟在法庭上出示的所有证据向辩护律师展示,同时,为了保证庭审的效率和公正性,律师也应当将有关证据向检察机关进行展示。此外,对于没有在庭前展示的证据,不得在庭审中出示并作为定案的根据。
四、 充分保障律师的调查取证权
调查取证权是律师的一项基本诉讼权利,“律师在办理任何业务,包括诉讼业务和非诉讼业务时,都享有这项权利”(10)。对辩护律师来说,当然也不例外,辩护律师的调查取证权是律师进行刑事辩护的基础和前提,也是辩护方增加抗辩能力的有效途径。辩护律师通过调查取证,可以提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,便于法院“兼听则明”,做出正确的判决。我国的《律师法》第31条和《刑事诉讼法》第37条明确了辩护律师享有调查取证权,但同时又给予了较多的限制,使得律师的调查取证权在司法实践中难以实现。
按照《刑事诉讼法》的有关规定,在侦查阶段,律师虽然能够“提前介入”,但没有调查取证权。在审查起诉和审判阶段,辩护律师享有一定的调查取证权。《刑事诉讼法》第37条规定,辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料;经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。《律师法》第31条规定,律师承办法律事务,经有关单位和个人同意,可以向他们调查情况。最高人民法院《解释》第44条规定,辩护律师向证人或者其他有关单位和个人收集、调取与本案有关的材料,因证人、有关单位和个人不同意,申请人民法院收集、调取,人民法院认为有必要的,应当同意等。从以上规定可以看出,现行法律是将律师调查取证权的行使建立在被调查对象的“同意”和人民检察院的“许可”的基础上,实质上是从“性善论”的前提出发,一厢情愿地将律师本应享有的调查取证权的实现最终寄托在被调查对象的道德自律以及人民检察院、人民法院工作人员的主观公正之上,而不是建立在应有的完善的刑事诉讼法律制度上。可想而知,仅就理论而言,这种主观上随意性很大的“自律”和“公正”如果没有一个客观固定的制度加以限制,必将在一定程度上妨碍辩护律师调查取证权的有效行使,并进而影响被告一方行使防御权的有效性。在实践中,被调查对象不配合律师调查取证及主管机关不批准律师调查取证申请的情况极为常见,对此,辩护律师基本上是无计可施,其调查取证活动则就此宣告失败。与《刑事诉讼法》第45条规定的“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据”的规定相对照,我国现行法中以上关于辩护律师调查取证权的规定是何等的苍白无力!
针对以上立法的缺陷,学者深刻地指出,“不承认律师的调查取证权,或者限制、剥夺了律师的调查取证权”,“这一诉讼就是一个不完整的诉讼,不健康的诉讼”(11)。因此,为取得控辩式庭审方式的预期效果,使控辩双方力量基本平衡,建议立法取消现行法对辩护律师调查取证的种种限制性规定,制定科学的、包括辩护律师调查取证的规则、方式、不当取证的责任等内容在内的完整的规范,从立法上赋予辩护律师与司法机关平等的调查取证权。具体内容包括:辩护律师在依法调查取证时,有关单位和个人必须配合,对无故拒不提供证据的单位和个人,辩护律师有权申请司法机关对其采取强制措施迫使其提供证据,并可根据情形,由司法机关对其采取罚款或拘留。对于辩护律师提出的调查、收集证据的申请,司法机关如无正当理由,必须批准;对辩护律师申请的拒绝,辩护律师有权申请复议,司法机关有义务对不批准的理由做出充分的说明。
五、 赋予律师刑事辩护豁免权
律师刑事辩护豁免权,是指律师在法庭上的辩护言论不受法律追究的权利。联合国《关于律师作用的基本原则》第2条明确规定:“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或者其他法律或行政当局之前发表的有关言论,应当享有民事和刑事豁免权”。还规定,“律师如因履行职责而其安全受到威胁时,就得到当局给予充分的保障”。目前,世界上不少国家都通过立法不同程度地赋予律师这一权利。例如,《卢森堡刑法典》第452条第1款规定:“律师在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书,只要与诉讼或诉讼当事人有关,就不能对它提起任何刑事诉讼”。《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定:“在通常情况下,律师对他在法庭辩护中的言论享有豁免权”。日本刑事诉讼制度中亦规定律师在法庭上辩护,不受法律追究,即使律师在证据不足的情况下为一位有罪的被告人作无罪辩护,也不能追究律师的任何法律责任。此外,美国、法国、德国、荷兰等国有关法律均对此作了类似的具体的规定。赋予律师刑事辩护豁免权是由辩护律师所担负的职责所决定的,辩护律师作为司法公正天平上另一端的砝码,其主要职责是针对控方获取的有罪证据,运用自己的法律知识和所掌握的证据材料,帮助犯罪嫌疑人、被告人更有效地行使自我辩护权。虽然从理论上讲,辩护律师与公、检、法机关在刑事诉讼中所追求的最终目标是一致的,即都是为了维护法律的正确实施,但在具体的职责上却是矛盾的、对立的,且正是通过这种职责上的矛盾对立,来达到维护法律正确实施的目的。基于这种职责上的矛盾对立,加之由于客观事物本身的复杂性,使得控辩双方可能就同一案件得出不同甚至截然相反的观点。检验辩护律师的言论是否与事实及法律相符,只能由诉讼的实践来证明,而不是由控方的观点、看法来决定的。如果仅仅因为律师在辩护中的言论与事实及法律不符,就可以追究其法律责任,势必导致律师在刑事辩护中畏首畏尾,不敢发表自己的观点和意见,最终牺牲的却是控辩双方所共同追求的诉讼目标的实现及刑事诉讼价值的体现,是得不偿失的。
针对我国目前司法实践中刑事辩护存在的困境和现状,赋予律师刑事辩护豁免权尤有特别的重要的意义。在我国,受传统“有罪推定”及国家主义司法观念思想的影响,社会公众,包括很多司法工作人员在观念上对犯罪嫌疑人是推定有罪的,认为其根本没有任何辩护权可言。司法实践中,对律师为犯罪嫌疑人、被告人尤其是重大刑事案件中被指控的犯罪嫌疑人、被告人辩护普遍存在误解、不满、指责、干涉甚至打击和迫害。修正后的《刑法》、《刑事诉讼法》实施以来,律师刑事辩护的风险明显增大,因办理刑事案件而遭公安、检察机关追究的案件数量直线上升。其直接的原因在于,修改后的《刑法》第306条关于律师刑事辩护的禁止性规定,由于其本身所明显带有的对律师行为特别规制的价值判断与价值选择的主观色彩,在实践中极易被一些公安、检察机关人为地曲解,成为追究律师“引诱”、“威胁”证人的法律责任的根据。该法实施以来,因公安、检察机关错抓、错拘辩护律师,造成了律师从事刑事辩护普遍的恐慌心理,全国范围内刑事案件的律师参与率急剧下降,一些律师直接宣称不办理刑事辩护业务,有的律师事务所甚至将不办理刑事案件作为一项纪律予以规定,使得原本就非常幼稚的刑事辩护制度遭到了毁灭性打击!著名律师田文昌曾感慨,“在中国现阶段做律师是最难的,比什么时候都难,比哪个国家都难”(12)。学者指出,律师所遭遇的“迫害”,“不仅仅是律师的悲哀,也是国家法律制度的悲哀”(13)。因此,与那些律师职业有着悠久的传统并受到广泛支持和理解的西方法治国家尚且赋予律师刑事辩护豁免权相比,在我国这样一个律师制度作为泊来品而引进的、缺乏诉讼民主传统的国度,废除备受争议和诟病的现行《刑法》第306条规定,建立律师刑事辩护豁免权规则,明确赋予辩护律师包括在刑事辩护中发表的言论(包括口头和书面上的)不受法律追究及律师在刑事辩护中向法院提供或者出示文件、材料失实的,不受法律追究等内容在内的刑事辩护豁免权就更显得重要和必要。

结束语
由于刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人诉讼地位的先天不足以及侦查机关、控方力量的先天强大,如果任其发展,将形成巨大的以强凌弱的局面,因为“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”(14),“诉讼权利的不平等以及书面程序的秘密性,往往容易形成专制暴虐制度的危险”(15)。为避免这种情况的发生,现代各国无不通过保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利来抵制司法的专横与任性。“第二次世界大战以来,随着国际组织的蓬勃发展,刑事被告人权问题开始成为国际人权运动的组成部分”(16),先后产生了多项人权保护国际公约,以保障人权为价值取向,各国的刑事辩护制度同时也获得了巨大的发展。我国政府对刑事被告人人权保护问题也一贯极其重视,早在1955年,周恩来总理在万隆会议上就已经明确向世界宣布,“尊重基本人权,尊重联合国宪章的宗旨和原则------,都是中国人民的一贯主张,也是中国人民一贯遵守的原则”。江泽民总书记在《联合国千年首脑会议分组讨论会上的发言》中指出,“促进和保障人权是各国政府的神圣职责。任何国家都有义务遵守国际人权公约,并结合本国国情和有关法律,促进和保护本国人民的人权和基本自由”。目前我国已签署和加入了近20项有关人权保障的国际公约,切实遵守这些国际公约中所确立的司法准则,不仅是一项国际义务,更为重要的是,这是保障人权、加快刑事司法民主化进程的需要,是建立社会主义法治国家的需要。因此,只有对我国刑事辩护制度进行深刻的剖析并不断地进行完善,才能真正地发挥辩护律师的作用,实现刑事司法公正,切实地保障人权,最终达到刑事辩护制度科学化、民主化、现代化水平,使我国的律师刑事辩护事业跃上一个新的台阶。

注释:
(1)、[英]边沁:《政府片论》,商务1995年,第99页
(2)、[德]拉德布鲁赫:《法学导论》,中国大百科全书出版社1997年,第121页
(3)、陈卫东、郝银钟:《侦、检一体化模式研究》,载《法学研究》1999年第1期
(4)、参见 :马进保:《律师在侦查阶段介入诉讼探析》,载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》第2卷,法律出版社1998年
(5)、陈光中主编:《中国刑事诉讼程序研究》,法律出版社1998年,第66页
(6)、[法]米歇尔·福柯:《规训与惩罚:监狱的诞生》,三联1999年,第99—100页
(7)、[英]丹宁:《法律的正当程序》,法律出版社1999年,第36页
(8)、冯春萍:《论控辩平等与被控人人权保障》,《法律科学》1998年第6期
(9)、汪建成:《建立刑事证据开示制度势在必行》,《法制日报》1999年12月5日
(10)、转引 余正琨:《论辩护律师调查取证请求权》,载《江西社会科学》2000年第7期
(11)、樊崇义:《刑事辩护的障碍与困惑透视》,《河南政法干部管理学院学报》,2001年第3期
(12)、田文昌:《中国名律师辩护词、代理词精选》,法律出版社1998年第40页
(13)、孙国祥:《步屣维艰的当代中国刑事辩护》,载《南京大学法律评论》1999年第10期
(14)、[法]孟德斯鸠:《论法的精神》上册,商务1997年,第154页
(15)、[英]梅利曼:《大陆法系》,知识出版社1984年,第152页
(16)、罗本琦:《刑事被告人人权的法律保护》,载《现代法学》1997年第2期