最高人民法院


最高人民法院关于由死缓减为无期徒刑再由无期徒刑减为有期徒刑的刑期应如何计算问题的复函

上海市高级人民法院：
你院1955年7月29日（55）沪高法办字第2939号、1956年2月3日（56）沪高法办字第0552号及1956年5月3日（56）沪高法办字第1915号关于由死缓减为无期徒刑，再由无期徒刑减为有期徒刑的刑期应如何计算的报告均已收到，判处死刑缓期二年执行，在缓刑期满后减为无期徒刑，后又减为有期徒刑，其刑期应自何日起算ⅶ本院与司法部1954年9月30日法行（56）／司普字第87420096号对前湖南省人民法院“改判”与“减刑”的解释问题的复函指出：“今后处理死缓减刑后刑期起算日期，应该按此指示（即指本院与司法部1954年6月29日（54）法行字第5703（54）司办自字第33号关于无期徒刑和刑期较长之有期徒刑人犯是否可以改判及改判后其刑期应自何日起算问题的指示）比照执行”。这一复函所指是死缓减刑应该比照上述1954年6月29日原指示关于减刑的计算方法计算。兹将本院与司法部1954年9月30日对前湖南省人民法院的复函抄送一份，希遵照执行。

附一：最高人民法院 司法部关于“改判”与“减刑”的法律解释问题的函

法行字第8742号 1954年9月30日 （54）司普字第0096号

湖南省人民法院：
关于1953年中央人民政府政务院政机密齐字第4号批复，关于“判处死刑缓期两年执行的反革命犯在缓刑期满的处理意见”中第一、二两点：“确有悔改的具体事实表现者，得改判……”“尚无悔改的具体表现，但亦无拒绝改造的事实表现者，可改判……”在当时为了争取反革命犯认罪、悔罪、接受改造，这种措施是正确的，并已收到良好效果。现在由于法制工作的发展，为了把减刑、改判两个概念弄得更清楚、更明确，更便利于掌握与执行，经政务院政法委员会议讨论通过，由本院部发布“关于无期徒刑和刑期较长之有期徒刑人犯是否可以改判及改判后其刑期应自何日起算问题”（法行字第5703号司办自字第33号）的指示并已报政务院备案。今后处理死缓减刑后刑期起算日期，应该按此指示比照执行。

附二：最高人民法院 司法部关于无期徒刑和刑期较长之有期徒刑人犯是否可以改判及改判后其刑期应自何日起算问题的指示

（54）法行字第5703号 1954年6月29日 （54）司办自字第33号

关于无期徒刑和刑期较长之有期徒刑人犯是否可以改判及改判后其刑期应自何日起算问题，我院部经与有关方面研究提出处理意见，经政务院政治法律委员会议通过。兹将此项处理意见开列如下，在国家对这个问题未有明文规定以前，希即遵照执行：
（一）无期徒刑犯和刑期较长的有期徒刑犯，如在执行期间确有悔改表现或有其他立功表现；或由于国家从社会利益方面考虑需要行使减刑权时，可以由法院将无期徒刑改为有期徒刑；或将刑期较长的有期徒刑改为刑期较短的有期徒刑。但这种刑期的改变，都是减刑，而非改判。只有因原判决错误而重新判决，才能叫改判。
（二）在减刑或改判后，其刑期自何日起算的问题，应分别处理：
一、减刑是在原判决的基础上提出的，是以较轻的刑来代替原来较重的刑，是根据原判决确定后在执行过程中的新情况而决定对原判决确定刑期的减轻和缩短，它不是推翻原判决所认定的事实和量刑情况而重行判决，故减刑后其刑期的计算应自原判决确定后宣告执行之日起算，即原判无期徒刑或刑期较长的有期徒刑已执行的时间，应分别计算在减为有期徒刑或刑期较短的有期徒刑的刑期之内。例如：张某原判为无期徒刑，并于1950年2月1日宣告执行，至1954年3月1日由于他在劳动改造中表现很好或有立功表现而减为有期徒刑15年，则其减刑后的刑期仍应自1950年2月1日算起，即原判他无期徒刑已执行的四年零一个月应计算在减为十五年有期徒刑的刑期之内。
在此情况下，原来无期徒刑判决确定前的羁押日数，应在减刑后的刑期之内予以折抵。折抵办法是羁押一日抵徒刑一日。
二、改判是撤销原来有错误的判决而重行判决，故改判后的刑期应从改判后宣判之日起算，但应将已执行的日数和原判决确定前的羁押日数都在改判后的刑期之内予以折抵。例如：李某于1950年1月1日被羁押，于1950年2月1日宣告执行无期徒刑判决，至1954年3月1日由于原判决有错误而改判五年徒刑，则其改判后的刑期应于1954年3月1日起算，其已执行的四年零一个月及原判决确定前的羁押一个月，都应在改判后的五年徒刑期内予以折抵，即再执行十个月徒刑。


　　【摘要】程序瑕疵婚姻效力纠纷属于民事纠纷，婚姻登记机关不能成为民事婚姻效力纠纷的被告。由登记机关当被告，甚至当“无责被告”，偏离了行政审判宗旨。行政诉讼程序不具有审理瑕疵婚姻效力纠纷的 “合法资格”。行政诉讼时效、审查对象、判断标准等均不适用瑕疵婚姻效力纠纷。“即墨案”作为行政诉讼案件，属于定性错误。其诉讼程序明显存在问题，实体判决也有待研究，属于程序和实体均有瑕疵的案件，不能作为“案例指导”供司法效仿。
【关键词】瑕疵婚姻效力纠纷；民事纠纷；行政诉讼
2012年7月26日《人民法院报》（第06版“案例指导”）刊登了《当事人弄虚作假骗取的结婚登记应予撤销——山东即墨法院判决高萍丽诉即墨民政局结婚行政登记案》（下面简称“即墨案”）。但笔者发现“即墨案”的处理存在诸多法律障碍和理论障碍，是一个有明显瑕疵的案件，将其作为“指导案例”，容易造成负面影响，有必要对其存在的问题予以澄清。
【案情回放】
2005年12月27日，原告高萍丽与第三人“张振哲”（化名）双方自愿到被告山东省即墨市民政局申请办理结婚登记，被告根据《婚姻登记条例》第五条的规定，要求当事人出具了当事人本人的户口簿、身份证和本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明，经审查认为当事人符合结婚条件，为原告和第三人颁发了（2005）青即结字第007567号《结婚登记证》。后“张振哲”下落不明，经公安机关证实没有“张振哲”的身份信息，其使用的户口簿、身份证在公安机关没有登记，该人的真实身份不明。
山东省即墨市人民法院经审理认为，原告高萍丽与第三人“张振哲”申请办理结婚登记，被告依据《婚姻登记条例》的规定，要求当事人出具了相应的证件和证明材料，并作了形式上的审查，认定原告和第三人的申请符合婚姻法的规定，予以登记并颁发结婚登记证，该行政行为符合法律规定。后因“张振哲”下落不明，经公安机关查证第三人“张振哲”使用的户口簿、身份证是虚假的。“张振哲”的行为是导致被告错误认定原告和第三人的结婚登记申请符合婚姻法的规定，即被告据以作出具体行政行为的主要证据不足，依法应当撤销。2012年1月6日，法院（2011）即行初字第30号判决：撤销（2005）青即结字第007567号《结婚登记证》。
【法理透视】
“即墨案”具有代表性，可能在许多人看来这样处理是正确的。但实际上，无论是在程序上还是在实体上，这个案件都存在问题，尤其是在程序上存在明显的法律障碍和法理障碍。限于篇幅，这里主要讨论程序瑕疵婚姻是否属于行政案件，能否通过行政诉讼解决。
一、“即墨案”定性错误
瑕疵婚姻效力纠纷不属于行政案件,瑕疵婚姻效力纠纷属于民事纠纷，将其作为行政案件处理属于定性错误。
（一）“即墨案”定性错误之原因
在理论上和实践中之所以把登记程序瑕疵婚姻效力纠纷作为行政案件，主要是存在四大误区：
1、误判婚姻登记是行政许可或单纯的行政确认行为。实际上，婚姻登记是民事登记；婚姻登记不是一种单纯的行政确认行为，而是婚姻当事人与登记机关共同完成的“婚姻宣示”(公示)行为。我国《澳门民事登记法典》和外国的民事登记法，都明确规定婚姻登记是民事登记。
2、误判行政确认行为所产生的案件都是行政案件，或者认为民事婚姻关系经登记后就变成了行政性质。实际上，行政确认行为所产生的案件并非行政案件，民事婚姻关系经登记确认不能改变其民事性质。在国外，经民事登记的婚姻称为“民事婚姻”，具有民事法律效果，产生民法上的婚姻权利义务关系。没有经民事登记的“事实婚姻”或“宗教婚姻”等，一般不产生民事婚姻的法律效果。
3、误判登记程序瑕疵婚姻纠纷争议的标的是婚姻登记行为。而实际上，登记程序瑕疵婚姻争议的真正标的是婚姻关系及其效力。
登记程序瑕疵婚姻纠纷，当事人所争议的并不是婚姻登记程序违法与否，而是登记程序违法是否影响婚姻的效力，能否产生婚姻的法律效果。判断瑕疵婚姻的效力虽然也涉及到婚姻登记程序违法与否问题，但登记程序违法与否，只是用以主张婚姻是否成立或有效的事实和理由，而不是争议标的，其真正争议标的是婚姻关系及其效力，即婚姻关系是否成立或有效。
但长期以来，由于民事诉讼拒绝受理瑕疵婚姻效力纠纷，当事人在通过民事诉讼无法解决的情况下，被迫采取“曲线救国”的行政诉讼路线。而在行政诉讼中，只能将“登记行为”作为婚姻登记程序瑕疵纠纷争议标的，并将登记行为的“合法性”作为判断标准。这实际上转移了此类纠纷的真正焦点，歪曲了此类纠纷的基本性质，使瑕疵婚姻无法得到正确评判。
4、误判对瑕疵婚姻效力的判断属于行政诉讼审查范围，不属于民事审理范围。恰恰相反，对婚姻效力判断属于民事审理范围，不属于行政诉讼审查范围。
上述错误认识，就是导致“即墨案”定性错误之原因，也是该案上榜“案例指导”的原因。登记程序瑕疵婚姻效力纠纷的基本性质属于民事性质，我在《对最高法、北京、浙江4个瑕疵婚姻诉讼程序规定之批判》和相关文章中有比较详细论述，在此不再赘述。下面仅就婚姻效力判断为什么不属于行政诉讼审查的范围，作一些简要补充说明。
（二）程序瑕疵婚姻效力纠纷不属于行政诉讼审查的范围
1、程序瑕疵婚姻效力属于民事性质纠纷
根据婚姻法和婚姻法理，我国不同效果的婚姻形态可以分为五种：即有效婚姻；无效婚姻；可撤销婚姻；不成立婚姻；程序瑕疵婚姻（简称“瑕疵婚姻”）。瑕疵婚姻与其他婚姻形态相比，都是婚姻登记的产物，可谓“一母所生”。而有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立婚姻，其性质都是民事性质，瑕疵婚姻不可能成为“杂种”而演变为行政案件。否则，在法理上无法解释。
同时，从每个具体瑕疵婚姻可能产生的不同法律效果来看，它只能是有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立婚姻中的一种。那么，无论某一具体瑕疵婚姻属于哪一种婚姻形态，都与民事存在血缘关系，不可能发生异变而成为行政案件。
在国外，有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立之婚姻等都是民事案件。我国的有效婚姻、法定无效婚姻和可撤销婚姻等，也是民事案件，而瑕疵婚姻怎么就成了行政案件呢？
而且，如前所述，瑕疵婚姻所争议的标的或焦点是婚姻关系及其效力，属于民事性质，民事性质的纠纷属于民事案件，应当通过民事诉讼解决。通过行政诉讼解决民事案件不仅越权、越位，丧失行政诉讼的价值，而且也难以有效地解决此类纠纷。
2、行政诉讼的审查对象不适用瑕疵婚姻
行政诉讼审查的对象或标的是婚姻“登记行为”，而瑕疵婚姻的真正诉讼标的是“婚姻关系”。行政诉讼所要解决的是登记行为违法与否，而瑕疵婚姻所要解决的是违法瑕疵是否影响婚姻的成立或效力。行政程序对登记行为的合法性审查和判断，并不能解决瑕疵婚姻的真正争议，只能是“隔皮瘙痒”，无法完成应有的诉讼使命。如婚姻登记存在违法，其婚姻是否成立或有效，单纯从登记行为的程序是否合法上难以作出判断。因而，“登记行为”不能成为瑕疵婚姻判断的对象。例如崔先生1987年跟妻子结婚，1997年为了给小姨子办城市户口，妻子逼着他跟小姨子领取结婚证，那时没有电脑查档，没被发现崔已婚。2006年崔妻去世，2007年崔再婚时，被登记员查电脑发现他在1997年已经与小姨子“结婚”了。崔与小姨子的婚姻是否成立，显然无法从“登记行为”程序上判断，而要从双方有无结婚意思和婚姻事实等实质要件上判断。
3、行政诉讼的判断标准不适用瑕疵婚姻效力纠纷
行政审判对瑕疵婚姻的判断标准是“形式合法性”标准，即对登记程序或登记行为的合法性判断。而瑕疵婚姻的真正判断标准是“实体合法性”标准，即从婚姻的本质或实质上判断婚姻是否成立或有效。 婚姻登记程序是否合法与婚姻是否成立或有效是两个层面的法律问题。行政程序对瑕疵婚姻“登记程序的合法性”判断标准与婚姻实质上是否成立或有效的判断标准是两个不同性质的标准。婚姻登记程序合法与否，与婚姻关系成立或有效与否是两回事。根据登记程序违法与否的标准，不能得出瑕疵婚姻是否成立或有效的正确结论。具体说，登记程序不合法，婚姻则可能成立或有效；登记程序合法，其婚姻也可能不成立或无效。如虚假结婚，其婚姻登记程序不违法，但婚姻不成立（前例中崔先生与小姨子的婚姻即是）；他人代理婚姻登记，其登记程序违法，但只要不违背结婚当事人意愿，其结婚则成立有效。重婚、未达到婚龄、患有禁婚疾病等登记结婚都是违法的，但结婚后上述情形已经消失者，其婚姻仍然有效。因而，婚姻效力的判断标准，不是登记程序违法与否，而是婚姻法关于婚姻是否成立和有效的要件，登记程序合法与否的标准不适用瑕疵婚姻效力纠纷。行政诉讼对婚姻登记程序合法性审查和判断，难以正确有效地解决程序瑕疵婚姻。
二、婚姻登记机关不能成为瑕疵婚姻效力纠纷的被告
行政行政诉讼解决瑕疵婚姻是“牝鸡司晨”，存在诸多弊端。对此我在《婚姻登记效力纠纷行政诉讼十大缺陷》一文中作了介绍。这里仅结合“即墨案”再谈一下婚姻登记机关能否成为成为瑕疵婚姻效力纠纷的被告。
（一）婚姻登记机关当“无责被告”偏离了行政审判宗旨
在“即墨案”中，法院明确认定婚姻登记机关的登记行为是：“该行政行为符合法律规定”。那么，在“即墨案”中，婚姻登记机关显然是当“无责被告”。 将行政机关无过错的案件纳入行政审判，完全违背了行政审判监督行政机关依法行政的宗旨，偏离了行政审判应有的意义和价值。
这完全是把行政审判对行政机关的监督演变为行政机关当行政诉讼的“虚拟被告”或“桥梁被告”，以便制造一个完整、合格的行政诉讼案件。因为没有行政机关作被告，就不可能有行政诉讼案件。为了使这类案件成为行政诉讼案件，不得不将没有过错的婚姻登记机关作为行政诉讼的“桥梁”，搭建行政诉讼的平台，实现行政诉讼形式上的圆满。正如民政部门所说，行政诉讼的解决方式使婚姻登记部门“无罪无错”却成为“司法大堂的陪绑者”。
更重要的是，把婚姻登记机关绑架到司法中来，只是为了通过行政诉讼程序解决当事人的民事婚姻关系，这不仅使诉讼复杂化，浪费行政司法资源，也使行政诉讼变调、变味、变质。因而，这种行政诉讼已经失去了行政诉讼应有的意义。
婚姻登记机关当“无责被告”的现象具有普遍性。其中最典型是当事人在公安机关办理虚假户口或身份证后，利用该证件进行婚姻登记；或者公安机在办理户口或身份证时，因工作疏忽造成身份信息错误，当事人使用错误身份信息进行婚姻登记。由此产生的婚姻效力纠纷，则都成了婚姻行政案件。这里只列举几个具有代表意义的典型案例以加证明。
1、张某（男）是A省人，李某（女）是B省人，两人结婚时，李某不到婚龄。张某家人为了能使李某登记结婚，张某家人找到村长，送了礼，让村里开了虚假的身份证明等手续，李某顺利的在A省当地公安机关办理了户籍，并又办理了一张身份证。但李某在B省的户籍并没有迁往A省，原身份证与这次身份证除照片外均不相同。双方使用李某的新户籍和身份证在A省办理了结婚登记。
2、广西宜州北山镇板敢村的韦氏姐妹，因不识字身份证办理错误。法院认定民政机关已尽到了法定的审查义务，并无过错。但仍撤销了婚姻登记。
3、文成县女青年赵某与其胞妹到辖区派出所办身份证，结果粗心的办证人员将赵某与其胞妹的照片贴错了，两人领取身份证也就将错就错，没有要求更换。之后姐妹均使用错误身份进行婚姻登记。赵姐婚后生育一子女，后因性格不和引起婚姻纠纷。 法院不仅撤销了赵姐的婚姻，还认为赵妹的婚姻亦属无效婚姻，向县民政局发出司法建议书，建议将赵妹的结婚证予以撤销。
4、来宾市兴宾区石牙乡阿芳（化名）的第一张身份证是1983年在当地派出所办的。当年领证时，她就发现身份证出了错：她的相片贴到了阿梅（化名）的身份证上，而阿梅的身份证却贴着了她的照片。正好两人是好的朋友，后来两人私下商量，互换身份证使用。1994年阿芳与覃某结婚。2003年重新换证，阿芳恢复原来的身份。2007年后阿芳与老公感情上出了问题，阿芳向老公提出离婚，老公则以身份不符否认双方存在婚姻，因此引起婚姻效力纠纷。
5、江西省吉安县一女子在公安办理了一个虚假的临时身份证，然后用其结婚；等等。
这类案件举不胜举。象类案案件，民政机关有什么过错，它不信公安机关的证件又应该信谁呢？
还有一些人为了复读、升学、转学、考学等使用他人身份信息，然后参加工作、结婚等继续使用他人身份信息，婚姻登记机关又怎么能够发现？
更为严重的是，有的当事人私自伪造假结婚证、假离婚证，这根本就不是行政行为，但为了审查结婚证、离婚证的真假，确认婚姻效力，婚姻登记机关也成为行政诉讼的被告，真是荒唐之极！
上述案例是婚姻登记机关明显没有过错的案件。还有一些婚姻登记纠纷，是当事人自己伪造的虚假身份信息，婚姻登记机关尽到必要审查义务，事实上也过错，但仍然被牵强附会的认定为有过错而成为被告。
（二）登记机关有过错也不能成为婚姻效力纠纷的被告
婚姻登记机关有过错，也不能成为婚姻效力纠纷的被告，这主要是因为婚姻效力纠纷属于民事纠纷。
如前所述，瑕疵婚姻的基本性质属于民事性质，瑕疵婚姻所争议的真正标的或焦点也是婚姻关系及其效力，属于民事争议。解决当事人之间的民事纠纷，不应当将行政机关作为被告。因而即使婚姻登记机关在婚姻登记中有过错，婚姻登记机关也不能成为瑕疵婚姻效力纠纷的被告。
这里不妨做一个比喻，法院对判错的案件有过错，但当事人如果不是要求追究法院赔偿等责任，而是要求纠正或重新审理确认原判是否正确，法院能否成为该案的被告或起诉的对象？当然不能。只有在当事人要求追究法院赔偿或相关责任时，法院才能成为起诉或控告的对象。解决当事人之间的民事权益争议，只能以利害双方关系人作为当事人。否则，案件就无法审理或无法得到正确审理。
（三）正确划分婚姻登记行政案件与民事案件的界限