浅议提高立法质量方略


一、关于审查前置问题探析

从广义角度看，对法的审查是一个动态的过程，从法的颁布实施到法的废止失效全过程在严格意义上讲均处于这种状态。将审查的重点阶段放在立法过程中还是放在法实施以后直接影响到立法的质量。本文所讲的审查是从狭义的角度引用的，源于《立法法》的规定,专指在立法这一特定过程或者阶段即在法公布实施前的审查。
立法法第六十三条第二款、第三款规定，较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。这是立法法中唯一关于审查前置的规定。其他如第八十九条、第九十条规定的都是备案和后置审查制度，是救济程序。对规章的审查程序没有明文规定具体的操作方法，只在第九十二条明确由接受备案的机关自行规定如何审查，这是不妥的。
法一经颁布、实施就会在各自的权限范围之内生效，具有普遍的约束力。一部适当的、无瑕的法能够有效地维护社会的公共权益，促进社会公序良俗的建立，同时也能够充分地保护公民的合法权益。反之，法如果有瑕疵就会影响其权威性，有害于其效能的发挥，有时客观上也对执法者与守法者的权益造成损害。如：盐业管理方面。国务院1990年3月2日颁布实施的《盐业管理条例》和1996年5月27日颁布实施的《食盐专营办法》中均没有规定盐业管理人员可以行使检查权。《行政处罚法》第三十六条规定：除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。江苏省人民代表大会及其常务委员会没有就此制定地方性法规，授予盐业管理人员检查权，（有许多省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会已经制定了盐业管理方面的地方性法规，如：天津、辽宁、内蒙古、浙江）但江苏省人民政府却以政府令的形式规定盐业管理人员可以行使检查权，属立法法第八十七条中规定的超越权限立法的情形。
最近，我县就发生了一起盐业管理人员因依据省政府令行使检查权而被检察机关立案侦查的案件。在此之前，被检查的人却因涉嫌妨害公务罪被公安机关刑事拘留，后才销案。当然，由于此种现象属立法中存在的问题，很难将责任归咎于哪一个人或哪一个单位，追究有关人员的刑事责任是比较困难的，但是，我们据此可以初识立法质量对执法者、守法者所产生的影响，是立法的尴尬为执法者挖掘了这个陷阱，同时也侵害了守法者的合法权益。所以，提高立法质量的意义并不仅在于立法的本身，而且在于法能为广大守法者所接受并自觉地遵守，执法者依法行事而不会出错。审查是提高立法质量的一个重要方法，立法过程中将审查前置可以有效地提高立法质量。首先，主观上有利于提高立法者的责任感。保证立法质量是立法者的第一要务。立法中存在瑕疵是不可避免的，立法者应尽最大努力予以克服，不能将保证立法质量的责任转嫁给执法者和守法者，由他们来承担因立法质量问题而引起的各种不良法律后果责任。否则，执法者在执法前首先必须对自己的业务法律规范进行全面的审查，再根据《立法法》的规定和法的一般原理判定自己应当执行哪些法和法条，不能执行哪些法和法条，这显然和我国当前执法队伍素质的现状相失衡，也违背了立法的宗旨。其次，客观上有利于提高立法质量。在我国的立法体系中，除法律、行政法规以外，其他法不同程度地均具有一定的部门法、地方法的色彩。为了部门、地方的利益，立法者经常有意或无意的忽视了其他法的规定，而且立法者往往就是受益者，立法者为自己设定权利义务，例如:2002年8月21日教育部第12号令颁布的《学生伤害事故处理办法》当时就受到社会各界人士的质疑,看法各异,有的人表示理解,但更多人认为：一、《办法》规定学校不承担临时监护责任有违法律原则；二、条款过于笼统，忽略了具体情况；三、教育部无权规定民事责任；四、行政约束过多会对司法造成不合理引导，法律制度不完善使得对行政部门缺乏约束；五、《办法》只能作为参考，对办案影响不大。这样的法不经事前审查就颁布实施，其结果是可想而知的。所以，审查前置是必要的程序，是提高立法质量的重要方略。
鉴此，对《立法法》提出如下修改建议：删去第六十三条第二款、第三款，第九十二条。在第五章适用与备案中增设七十八条：行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章在公布前应当按照本法第八十九条规定报接受备案的机关进行合法性审查，接受备案的机关应当在受理之日起四个月内予以答复。修改后的条文次序重新依次编排。

二、法的公布查询制度探析
法的公布乃是法的制定之尾，法的实施之初，将法的公布查询制度放在立法阶段进行探讨有其一定的科学性。
立法之现实意义应当体现在守法方面，即法能够为守法者自觉遵守。守法的前提即是懂法，懂法就必须学法，学法又以有法为基础。现行的法律规范浩如烟海，并且处于一个不停地制定、修改、废止的动态过程中，法为人们知悉的广泛性与及时性均受到严重的影响，莫说一个普通公民，就是专业的执法者也常常为此所困挠，有许多法处于找不着、买不到、看不见的状态。不知有法的存在，对守法者来说，当然谈不上遵循，对执法者而言也无法予以严格地执行，法的实施处于临时“真空”境界，有法如无法，违法概率上升是一种当然性的趋势，尤其在那些不违背社会公秩良俗，专业性比较强的领域，这种趋势会表现得比较明显。同时，因法具有时效性，那些“自公布之日起生效”的法律规范以及就同一方面先后有两个不同规定的法律规范，前文规定为违法而后文规定为不违法，或者前文规定为不违法但后文规定为违法，生效日期无形中起到了“分水岭“的作用。在生效之日处理的行为从法律意义上讲应当严格依照法律规范的时效规定和溯及力作出处理，但由于受法的这种宣传、实施的迟滞性影响，有些本不应以违法论处的行为被当作违法行为处理了，有些违法行为被当作非违法行为处理，这有害于法的严肃性与权威性。
所以，建立法的公布查询制度有其自身的必要性和迫切性。国家应当为每个守法者和执法者提供一个能够方便、快捷地找到法的地方。
《立法法》第五十二条、第六十二条、第七十条、第七十七条分别规定了法律，行政法规，地方性法规、自治条例和单行条例，规章的公布方法，即在立法机关的公报和在全国发行、行政区域范围内发行的报纸上刊登，并规定立法机关公报上的法律规范文本为标准文本。这种法的公布程序本身无可厚非，但是他不能解决法的汇编问题，不能提供查询服务，我们不能要求守法者和执法者每个个体去搜集立法机关的公报和这样那样的报纸，剪辑法律规范文本，来建立自己的法律法规数据库，这样做法既不现实，也不科学，即使是某个基层执法机关也缺乏这样的搜集能力和发展空间。鉴于目前法制宣传落实相对滞后的现状，结合网络建设的高速发展态势，建议全国人大常委会和省、自治区人大常委会设立专门机构，专职从事法律规范的汇编工作，建立网站，向全社会免费提供网上访问查询服务。理由如下：
(一)、按照《立法法》的规定，全国人民代表大会常务委员会，省、自治区人民代表大会常务委员会是接受备案的机关，其它立法机关制定法律规范必须按照规定层级向上述两级人大常委会报备法律规范文本。同时，更主要的是全国人大常委会既是立法机关，又是法实施的监督机关，省、自治区人大常委会具有相应的职能，由这两级立法机关汇集法律规范，建立网站，提供查询服务有现实的可行性，其它机关因缺乏这个职能，汇集法律规范将十分困难，难以完成这项工作。
(二)、目前，提供网上法律查询服务的服务商为数不少。这些网站或者受法律规范来源渠道的影响，或者因经济利益的驱动，多局限于停留在普法的水准上，法律规范更新慢，数据少，维护不到位，缺乏权威性，有时发现已明文规定失效的法律规范仍然汇集其中，未标明失效字样。出售的法律法规数据库软件也种类各别,均不同程度地带有商业炒作的色彩，存在与法律网站相似的弊端，不能承担起向公民提供免费法律规范查询服务的重任，必须建立官方网站，专人维护，以保证法律规范数据的全面性和变动的及时性。
(三)、省、自治区人大常委会和全国人大常委会建立法律规范查询网站切合《立法法》关于立法权限的规定，同时在人员、资金方面也可以得到充分地保障。
鉴此，建议在《立法法》总则中增加一条：
全国人民代表大会常务委员会和省、自治区人民代表大会常务委员会建立法律规范数据库，在互联网上向全体公民免费提供查询服务。
立法机关在法公布前应当报备全国人民代表大会常务委员会和本行政区省、自治区人民代表大会常务委员会，录入法律规范数据库。公布时，在机关公报，全国范围内发行或本行政区域范围内发行的报纸上，全国人民代表大会常务委员会与本行政区省、自治区人民代表大会常务委员会网站上同时刊登和发布。

射阳县人民法院
王 红
射阳县公安局
李学高
论我国故意杀人罪的立法重构

王立军 赵静



一、外国刑法中的故意杀人罪

我国刑法关于故意杀人罪的立法比较概括，因此借鉴外国刑法中关于故意杀人罪的立法例，重构我国刑法关于故意杀人罪的立法，具有很高的价值。大陆法系国家与英美法系国家关于故意杀人罪的立法规定比较细致，尽管二者在立法上有所重叠，但是在学理上大陆法系国家和英美法系国家关于故意杀人罪的分类有非常大的区别，所以在这里，我们对两大法系的故意杀人罪立法分别研讨，重点讨论其把某一罪名单独规定的必要性。

（一）大陆法系国家故意杀人罪的主要类型

大陆法系国家的刑法主要以德国、法国、日本、意大利、瑞士等国为代表[1]，综合上述国家的立法规定，可以看出大陆法系国家刑法中关于故意杀人罪的规定主要有以下几种[2]：

1、普通杀人罪。如日本刑法典第199条规定：杀人的，处死刑、无期或者三年以上惩役。西班牙刑法第138条规定：杀害他人，构成杀人罪的，处10年以上15年以下徒刑。意大利刑法第575条规定：造成一人死亡的，处以21年以上有期徒刑。各国刑法一般都有关于普通杀人罪的立法规定，对于没有加重或减轻处罚情节的杀人罪单独规定一条或一项以对这种条件下的杀人罪单独适用，尤其是限制其法定刑的幅度，有着无需解释的意义。

2、杀人预备罪。如日本刑法第201条规定：以犯第199条之罪（指普通杀人罪的规定——引者注）为目的进行预备的，处2年以下惩役，但可以根据情节免除处罚。韩国刑法第255条也有类似的规定。之所以在刑法分则规定杀人预备罪，主要是因为这些国家在刑法总则中规定刑法以处罚预备犯为例外的原则，只有在刑法分则中单独规定某罪的预备行为处罚始得处罚。杀人罪是刑法中最严重的犯罪之一，刑法分则规定处罚这种罪的预备行为具有实质合理性。

3、杀害尊亲属罪。如韩国刑法第250条、泰国刑法第289条、意大利刑法第576、577条的规定等。刑法之所以单独规定杀害尊亲属罪，并且规定较重的法定刑主要是考虑到被杀害的对象与杀人者之间的特殊关系，正如韩忠谟教授所言“盖直系血亲尊亲属乃己身从出之人，血统攸关，情亲罔极，倘竟枭獍其心，而有弑逆之举，则恶性深重，势非纵重制裁，无以维护伦教。”[3]值得注意的是，日本刑法原有关于杀害直系血亲尊亲属的规定，但在二战以后发生了这一规定是否违反日本宪法第14条第1项所规定的法律面前平等原则的问题，在后来的平成7年的刑法修改中这一规定被删除了。我国台湾地区“立法院”的评估意见也建议删除该条，这些建议删除该种规定的主要理由是与普通杀人罪的情形相比，其处遇是不平等的。我认为因主体或客体所具备的特定身份而设加重处罚的规定，从刑法理论上是可以行得通的，“对尊属的尊重报恩是社会生活上的基本道义，维持其自然的情爱乃至普遍的伦理是值得刑法上加以保护的”，[4]所以说本罪的规定是处遇的不平等显然难以成立，换言之，杀害素不相识的他人与杀害养育自己的父母，其差别是显而易见的，只是若对这种情形规定绝对确定的法定刑，无减轻处罚的余地，从刑事政策的角度考虑，值得改进而已。

4、杀婴罪。如奥地利刑法第75条规定：母亲在生产过程中杀死婴儿，或孕妇杀死腹中胎儿的，处1年以上5年以下自由刑。韩国刑法第251条规定：直系尊亲属为隐瞒耻辱，或者预想无法养育，或者有特别值得怜悯的动机，在分娩时或者分娩后杀害婴儿的，处十年以下劳役。俄罗斯刑法第106条、意大利刑法第578条都有类似的规定。杀害完全不具备防御能力的婴儿，过去往往认为应予以更重的非难，但是考虑到行为人动机的特殊性与行为状况的异常性，今天一般认为是轻的杀人的形式，尤其是行为人是被害者的母亲，“夫母子之爱，本乎天性，非迫于环境，孰肯置亲生子女于死地。”[5]生母杀婴常有减轻责难的事由，立法便类型性的予以规定，较普通杀人罪设置了轻的法定刑。

5、义愤杀人罪。如俄罗斯刑法第107条、我国台湾地区刑法第273条的规定。行为人基于义愤而当场将他人杀死，一般都作为减轻处罚的事由。由于行为人杀人的起因是基于义愤，所以刑法将这种常见的情形予以特别的构成要件化以减轻其处罚，应当说是必要的、可取的。只是如何认定义愤、杀人的行为与义愤之间应当具有怎样的因果关系、义愤距离杀人行为的远近程度等问题实在值得深入地探讨。

6、自杀参与罪。具体又包括同意自杀罪、教唆自杀罪、帮助自杀罪、受嘱托杀人罪等情形。刑法一般以处罚实行犯为原则，对于帮助自杀的行为，鉴于其性质的特殊性，立法专门予以规定，把帮助自杀的行为单独构成要件化。教唆自杀的行为、同意自杀的行为、受嘱托的自杀行为有着大致相同的精神，立法一般对这些行为较普通杀人罪减轻处罚。

（二）英美法系国家故意杀人罪的主要类型

英美法系国家一般把故意杀人罪分为两大类：预谋杀人罪和非预谋杀人罪。[6]

1、预谋杀人罪

传统意义上的预谋杀人罪，是三百多年以前由英国的爱德华·柯克爵士提出来的。按照这个传统的定义，预谋杀人就是杀人的意图在杀人的行为之前出现。但是随着实践的发展，法官又创制了一些新的类型的谋杀罪，这使得传统意义上的谋杀罪的含义逐渐消失。现在，英美普通法和制定法一般把谋杀罪分为以下几种：

（1）蓄意谋杀罪。这是传统意义上的谋杀罪，是指行为人怀着杀人的意图和目的实施了非法终止他人生命的行为。杀人行为是在杀人的目的支配下实施的，或者说杀人就是行为人的目的。美国联邦刑法在第452条规定（节录）[7]：谋杀谓以恶意的预谋非法杀人。下毒药以杀人，埋伏以杀人，或任何其他种类的故意的、熟思的、恶意的、预谋的杀人；可以说这一部分正是对蓄意谋杀罪的规定。

（2）故意重伤谋杀罪。这是指没有减轻或免除处罚的理由，行为人出于重伤的故意而不是杀人的故意实施了直接造成了他人死亡的行为。美国绝大多数州都有这样的规定，构成故意重伤谋杀罪要求必须是在实施重伤行为的过程中，直接造成了受害人的死亡，而且行为人没有减免处罚的理由，否则就不能按照故意重伤谋杀罪处理。（这种犯罪多少与我国刑法中规定的故意伤害致人死亡的行为有些类似。

（3）重罪——谋杀罪。这是指行为人在实行或着手实行重罪的过程中造成故意或非故意死亡的情形。一般认为，象强奸、抢劫、盗窃、纵火、破门入户企图犯重罪等都被视为重罪，行为人在实施这些行为时如果造成了他人死亡的结果，则构成重罪——谋杀罪。美国联邦刑法第452条之中有这样的规定：谋杀谓以恶意的预谋非法杀人。……；或者在放火、强奸、窃盗或强盗时杀人，或者在企图放火、强奸、窃盗或强盗时杀人；……。这就是关于重罪——谋杀罪的规定。

（4）极端轻率谋杀罪。行为人实施了一般人都认为是无可辩解的极其轻率的行为，这种行为包含着造成他人死亡或重伤的非常高度的冒险性，尽管行为人没有造成他人重伤或死亡的意图，但实际上发生了他人死亡结果的情况，在英美法系国家被认为属于极端轻率的谋杀行为，属于谋杀罪的范畴。

2、非预谋杀人罪

与谋杀罪相对应，非预谋杀人罪是那种主观上没有预谋的恶意，但实施了非法终止他人生命的行为，而又不能按照其他种类的谋杀罪处理的情况。现在意义上的非预谋杀人，一般认为包括以下几种：

（1）激情杀人。激情杀人是非预谋故意杀人的典型形式，它是指具有减轻情节的故意杀人行为，如被告人在极端盛怒之下实施的杀人行为。按照心理学的分析，行为人在处于激情的心理状况下，其控制自己的能力有所减弱，而且这种激情若属于正常的激情，立法一般减免其处罚。

（2）精神异常。行为人在实施杀人行为的情况下，其正处于精神异常的状态，一般不会认为属于谋杀罪，而认定为非预谋杀人罪。