您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

重庆市重大建设项目稽察暂行办法

时间:2024-07-08 00:42:38 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8119
下载地址: 点击此处下载

重庆市重大建设项目稽察暂行办法

重庆市人民政府


重庆市重大建设项目稽察暂行办法


(2003年6月2日重庆市人民政府第8次常务会议审议通过 2003年6月17日重庆市人民政府令第153号发布)



第一条 为加强对重大建设项目的监督,保证工程质量和建设资金的合理使用,提高投资效益,根据国家有关规定,制定本办法。

第二条 本办法所称的重大建设项目是指国务院及其部委授权本市负责稽察的重大建设项目和市人民政府确定的重点建设项目。

第三条 重大建设项目的监督实行稽察特派员制度。

市发展计划主管部门负责组织和管理重大建设项目稽察工作。

市发展计划主管部门重大建设项目稽察特派员办公室(以下简称稽察办),具体负责稽察工作。

第四条 市财政、审计、建设、规划、监察等有关部门和金融机构以及重大建设项目所在地人民政府应当支持配合稽察工作。

第五条 重大建设项目稽察坚持合法、公正、效率和实事求是的原则。

第六条 重大建设项目稽察的内容包括:

(一)项目单位贯彻执行有关法律、法规、规章和政策情况;

(二)项目单位有关重大建设项目的决定和审批是否符合有关规定的权限、程序;

(三)项目单位有关重大建设项目的招标投标、项目合同、建设内容、建设标准、工程进度的合法性、真实性;

(四)项目单位有关重大建设项目的资金使用、概算控制的合法性、真实性;

(五)项目单位项目建设管理绩效、项目建设环境、项目投资效果;

(六)其他需要稽察的事项。

第七条 稽察办应当根据国务院及其部委授权稽察的、市人民政府确定的重点建设项目制定稽察计划,组织稽察特派员及其助理实施经常性和专项性稽察,也可聘请有关专业技术人员参加,必要时可委托具有相应资质的社会中介机构参与,所发生的费用由稽察办承担。

第八条 市发展计划主管部门应当加强同财政、审计、建设等有关行政部门以及金融机构的联系,相互通报有关情况;可以组织有关行政部门对重大建设项目联合进行检查。

第九条 稽察工作可以采取下列方式:

(一)对建设项目的实施情况进行跟踪监测;

(二)组织召开或参加项目单位与稽察事项有关的会议,听取项目单位有关重大建设项目的情况汇报;

(三)查阅项目单位有关重大建设项目的财务会计资料以及其他有关资料;

(四)进入项目现场进行查验,调查、核实重大建设项目的招标投标、项目合同、建设内容、建设标准、工程进度等有关情况;

(五)向参加重大建设项目建设的有关单位和个人了解情况,必要时要求项目单位主要负责人作出说明;

(六)向财政、审计、建设等有关部门了解项目单位的有关情况,必要时可向金融机构了解项目单位的资金情况。

第十条 重大建设项目稽察实行回避制度。稽察特派员及其助理与项目单位有利害关系或者其他需要回避情形的,应当回避。

第十一条 项目单位应当接受稽察特派员及其助理依法进行的稽察,并如实报告相关事项,提供有关资料,不得拒绝、隐匿、伪报。

第十二条 项目单位对稽察出的问题有权进行陈述和申辩。稽察特派员应当认真听取项目单位的意见,并对陈述、申辩的事项、理由和证据进行核实。必要时应由市发展计划主管部门进行复核。

第十三条 稽察特派员及其助理发现项目单位的行为有可能危及重大建设项目工程安全、造成国有资产损失或者侵害国有资产所有者权益以及认为需要立即报告的其他紧急情况,由市发展计划主管部门向市人民政府及时提出专项报告。

第十四条 稽察特派员在稽察工作结束后应及时提交稽察报告,其内容如下:

(一)重大建设项目是否履行了法定审批程序;

(二)重大建设项目资金使用、概算控制的分析评价,招标投标以及工程建设等有关情况的分析评价;

(三)项目单位主要负责人工程建设管理业绩的分析评价;

(四)重大建设项目存在的问题以及处理建议;

(五)需要报告的其他专项事项。

稽察报告由市发展计划主管部门负责审定,重大事项应向市人民政府报告。

第十五条 市发展计划主管部门应根据稽察报告对项目单位违反有关项目建设和管理的法律、法规、规章的行为,商有关部门后作出下列处理决定:

(一)发出整改通知书,责令限期改正;

(二)通报批评;

(三)建议有关部门对项目单位组织机构进行调整或者重组;

(四)建议财政部门暂停拨付建设资金;

(五)暂停项目建设;

(六)暂停审批有关区县(自治县、市)以及有关部门同类的新项目。

本条前款第(四)、(五)、(六)项的决定,应报市人民政府批准。

第十六条 项目单位违反有关项目建设和管理的法律、法规、规章行为,涉及其他有关部门或者有关区县(自治县、市)人民政府职责权限的,由市发展计划主管部门移送其处理。

稽察中发现涉及重大项目建设的其他单位有违法违规行为的,由市发展计划主管部门移交有关部门依法处理。

第十七条 市人民政府有关部门和区县(自治县、市)人民政府的处理结果应当报市发展计划主管部门备案;重大问题的处理结果,还应向市人民政府报告。

市人民政府有关行政部门或区县(自治县、市)人民政府对项目单位的违法行为拒不处理的,由市发展计划主管部门报请市人民政府通报批评。

第十八条 项目单位有下列情形之一的,由其单位或者有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予依法处理:

(一)拒绝、阻碍稽察特派员及其助理依法履行职责的;

(二)拒绝、无故拖延向稽察特派员及其助理提供财务、工程质量、工程管理等有关情况和资料的;

(三)隐匿、伪报有关资料的;

(四)有妨碍稽察特派员及其助理依法履行职责的其他行为的。

第十九条 稽察特派员及其助理在重大建设项目稽察工作中,玩忽职守、滥用职权、索贿受贿、徇私舞弊的,由监察部门依法给予行政处分。

第二十条 任何单位和个人对稽察特派员及其助理在重大建设项目稽察中的违法行为,有权向有关部门举报。有关部门应当受理并依法查处。

第二十一条 违反本办法涉嫌犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第二十二条 重大建设项目稽察工作所需经费列入同级财政年度预算,不得由项目单位开支。

第二十三条 群众举报并经市人民政府审定以及市人民政府认为确需稽察的建设项目,参照本办法执行。

区县(自治县、市)重大建设项目的稽察参照本办法执行。

第二十四条 本办法自2003年7月15日起施行。




我国农民合作经济组织立法若干问题研究(下)
李长健 冯 果
(本文发表在《法学评论》2005年第5期,总第133期)
内容摘要:中国农民的组织建设问题,特别是农村市场经济主体的建设问题,是解决“三农”问题的重要抓手。目前,正在制定的农民合作经济组织法就顺应了历史发展的要求。立法中,我们越来越感到一些理论尚未明了,一些关系尚未理顺,一些概念尚未确定。如不尽快解决这些问题将严重影响立法进程,乃至立法质量,对今后的相关立法如合作社法的出台也将造成不利影响。本文从世界上经典的合作经济与合作组织的思想渊源入手,对合作经济的理论与实践进行了必要的述评。在此基础上,对农民合作经济组织法的相关概念、立法模式、立法理念、部门法性质、原则、主体间的关系和主要制度等基本理论问题进行了较系统地分析。
关 键 词: 农民合作经济组织法 理念 经济法 原则 制度

五、属于民商法还是属于经济法?——农民合作经济组织法的部门法性质之确
立法中,要不要考虑该法属于哪一个法律部门呢?笔者认为:回答应该是肯定的。确定所立法律的部门法归属可以为我们正确地把握所立法主体的法律特征,确定相应原则和构筑具体法律制度提供法理支撑,可以更好地梳理所立法与其他部门法和所属部门法中其他法的相互关系,防止立法冲突和重叠,提高立法质量,完善法律体系的结构,从而最终促进法在现实中的实施。农民合作经济组织法属于我国哪一个法律部门呢?按照学术界较统一的观点,我国现行部门法至少包括如下七个部门:宪法、行政法、民法(或民商法)、经济法、刑法、诉讼法和军事法。 [56] 从农民合作经济组织法的基本特征来看,该法只能是要么属于民商法,要么属于经济法。
笔者认为:农民合作经济组织法属于经济法,属于经济法中经济主体法子部门法下的部门法。[57]其理由如下:
第一,从调整对象和主体来看,农民合作经济组织法调整的对象是在国家协调本国合作经济运行过程中所发生的合作经济关系,一般不调整合作经济组织运行中涉及到的人身关系,这符合经济法调整对象的特征。农民合作经济法所涉及的主体包括有关国家机关、企事业单位、社会团体、农户、合作组织内部组织及有关人员、个体工商户和公民,且农民合作经济组织的成员往往是由以劳动者为主体的弱势群体社员构成,他们为了共同的经济利益联合在一起。
第二,从组织制度来看,合作制亦是一种企业制度,是一种企业的组织方式;农民合作经济组织属于合作经济组织形式,同样应属于企业,只不过它是一种特殊的企业。根据1995年ICA第31届大会对合作社提出的一个国际性标准来看,“合作社是自愿联合起来的人们通过联合所有民主控制的企业来满足他们共同的经济、社会与文化的需求与抱负的自治联合体”。美国各州的法律明确规定合作社为按公司法建立的法人企业。1999年3月我国《宪法修正案》第4条规定:“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济,是社会主义劳动群众集体所有制经济。”合作经济组织制度是合作制,而合作制是社会弱势群体联合自助的有效组织方式,是市场经济条件下不可或缺的企业制度。[58] 有人可能会问:企业的本质特征是以资本为核心、赢利为目的,而合作经济组织是以服务社员为宗旨,以劳动联合为主要特征,合作经济组织怎能归属企业呢?合作经济组织是以服务社员为宗旨,作为一个特殊企业形式,它具有对内非赢利性、劳动的联合为主性、资本的不确定性(采用入股自愿,退股自由的开放原则)、内部控制的民主性(体现人的联合,实行一人一票制)、社员权利特殊性、收益分配的有限性和解散时财产的不可分割性等特征。[59] 由此看来,合作经济组织对内的非赢利性特点并不排除合作经济组织对外谋取利益。事实上,如果合作经济组织对外不能以赢利为目的怎能吸引农民入社呢?合作经济组织以劳动的联合为主要特征,但它并不排斥资金的联合。实际上,任何合作经济组织都须有资金作为其存在发展的基础,只不过是资金的数量有多寡而已。另外,从世界上合作社发展的趋势来看,自二战后随着市场经济的发展合作经济组织形式引入了股份制等新型合作社制(有人称之为“合作股份制”),美国出现新一代合作社——NGC(New Generation Farmer Cooperatives),中国则出现了许多新型合作经济组织,资本联合的特点在这些合作组织中体现得越来越突出,并成为一种明显、重要的发展趋势。随着现代科学技术的发展、管理水平的提高,在资本联合的同时,科学技术的投入和先进管理知识的运用、人力资本的开发,已成为合作经济组织又一个重要的发展趋势。总之,合作制是一种企业制度,但不是一般的企业制度;合作经济组织是企业,但不是一般的企业,是一种特殊的企业。正是基于此,我们建议对合作经济组织法人性质进行确定,确定为一种有别于企业法人的新型的法人——合作社法人。
第三,从调整方法来看,农民合作经济组织法的调整方法采用奖励与惩罚相结合的调整方法。就追究责任而言,农民合作经济组织法采取追究经济责任、行政责任、刑事责任相结合的制裁方式。这是典型的经济法调整方法和制裁方式,民商法则只能采取民事制裁的方式。
第四,从规范内容来看,农民合作经济组织法应包括成立条件、程序、议事规则、组织机构、分配制度、政府监督、行业监督、政府扶持(财政、税收、信贷等)、清算制度、社员权利与义务,各组织职责等等内容。这些制度有程序方面的规范,也有实体方面的规范,其涉及内容基本遍及经济法各部门。经济法有关市场主体的法律、市场运行机制的法律和宏观调控的法律均与其产生本质的联系。如宏观调控法中的基本原则和法律制度,关于国家税收、财政支持等内容均可与农民合作经济组织法产生内在的契合性。由此看来,该法的有些重要内容是民商法无法具有的。
第五,从规范类型看,农民合作经济组织法的法律规范应表现为强制性规范、任意性规范和倡导性规范的结合,且更多地可能体现为强制性规范。[60] 而民商法的法律规范主要是任意性规范。
第六,从价值取向来看,农民合作经济组织法体现了经济法的价值取向,即以社会整体利益为本位,着重社会整体利益为导向,协调个体利益的矛盾与冲突,实现利益均衡,促进社会共同价值目标的实现。
具体说来,(1)在秩序价值上,农民合作经济组织法是一种维护制定秩序的制定法,而非民商法着重维护一种自然经济秩序的法。农民合作经济组织法体现国家对合作经济关系的干预,体现对社会整体利益保护基础上的与合作经济发展相关的整体的、立体的、与国民经济微观经济稳定和良好运行相关的秩序的维护。(2)在安全价值上,农民合作经济组织法应是以国家生活为本体,以促进国民经济整体安全与效益,促进经济民主与自由,社会正义与福利,强调防止市场和政府的失灵,揭示合作经济运行中社会经济生活的整体安全和长远安全。从某种意义上来说,合作经济组织的存在是现代社会对市场缺陷和政府缺陷的必要组织反应,合作组织立法则是现代生活社会对市场缺陷和政府缺陷进行必要的制度反应和制度补偿。[61] 其目的最终是实现社会的整体安全和长远安全。这与民商法以私人生活为本体,以个人利益为本位,强调私人民商权利不受侵犯和民商事交易安全是完全不同的。(3)从效益价值上来看,农民合作经济组织法以社会整体利益为出发点,强调社会整体效益优化是实现个体效益最大化的保障。因而,它要促发展,促效率,促服务,促协调。这与民商法强调以个人利益为出发点,强调个体利益最大化是不符的。(4)在公平价值方面,农民合作经济组织法因其是关于市场弱势者联合的法,其追求的目标应是结果公平或垂直公平,以不平等求公平,追求结果公平,实现实质公平和农村经济社会可持续发展的公平。而民商法追求绝对机会公平或水平公平,以平等求公平,是一种过程公平,形式上的公平。将其划作民商法,那么关于政府对农民合作经济组织的支持,就不应出现在法条中,政府监督、行业监督的规定也是如此。(5)在自由价值方面,农民合作经济组织法将体现对自由的追求和适当限制的特点,强调国家意志对合作经济组织活动的介入,追求可持续发展的安全整体自由。这与民商法以对个人权利的弘扬和对自由的永恒追求而著称于世、以私法自治为原则、追求保障个体的最大自由的价值诉求是不相符的。(6)在正义价值方面,农民合作经济组织法追求真正的社会正义,以实现全体社员、相关社区乃至全社会整体利益优化为正义的理想目标,追求一种实质正义,一种可持续的正义。而民商法追求个人正义,以实现个人利益最大化为正义的理想目标,其实质是一种形式上的正义。这同样与农民合作经济组织法立法初衷相违背。[62]
综上所述,笔者认为:农民合作经济组织法应属于经济法。[63]

六、创新共同的纲领和行动准则——农民合作经济组织法的原则之定
法律原则是指作为法律规范的基础性或本原性、综合性、稳定性的原理和准则,是将法律价值付诸实践的指针。任何法律都有其特定的法律原则。法律原则是法的精神和内容的集中概括,反映了客观法律的要求,体现了法的价值目标和法律制度的基本性质,是整个法律制度的指导思想和核心。[64]法律原则在法的实践中不仅起指导作用,而且可以弥补法律规范的空白或漏洞,成为实施法律的根据。在农民合作经济组织立法过程中,我们应当注重法律原则问题,特别是在我国对合作组织立法经验不够、合作组织处在不断发展的情况下,更应重视其特定法律原则的确定。
(一)国际合作社联盟的合作社原则与我国立法时的注意
最早的合作社原则是罗奇代尔原则。[65] 1995年国际合作社联盟百年庆典的曼彻斯特大会将合作社原则发展为七项原则。
1.自愿与开放原则。合作社是一个自愿的组织,应向一切能够使其服务并愿承担社员责任的人们开放,没有性别的、社会的、种族的、政治的或宗教的歧视。
在立法时,我们要注意考虑到我国农民的政治经济文化等方面乃至法律等方面的现实特点,对社员资格应采取两种不同的对待方式:对农民采取无限自愿,对农民以外的人入社采取有限自愿,即采取有限开放的入社原则。要明确法律和政策在我国还是稀缺资源,对农民供给法律和政策应是我们立法的本意,是解决几亿农民问题的需要。[66]
2.社员民主控制原则。合作社是由其社员控制的、民主的组织。在基层第一级合作社,社员有平等的投票权(一般应实行一人一票)。在其他层次的合作社也可以采取民主的方式。但不管何种方式,社员或其代表均应主动参与合作社的政策制定和决策,代表要对社员负责。
在立法时,我们要注意考虑合作社本质,要与村民自治作根本区别和适度衔接,要考虑我国农民的自治素质和能力,要充分考虑社会其他主体能量对农民合作经济组织民主控制的影响,用法律制度的硬约束去保证农民社员的民主控制。
3.社员经济参与原则。社员公平地对合作社出资并民主控制其资本。该资本至少有一部分为合作社的共同财产,社员对其为社员条件所认缴的资本通常只能得到有限的回报。社会分配后的利润盈余按以下某项或所有各项目进行分配:(1)用于发展合作社的、不可分割的公积金;(2)按社员与合作社的交易量进行分配;(3)用于社员(代表)大会认可的其他活动。
在立法时,我们要注意考虑如下几个方面的问题:第一,要注意制定合作社公积金、公益金、股金分红及合作社运行发展费用的恰当比例;第二,要注意劳动分红与资本分红、交易分红的差别和比例;第三,对不可分割的公积金等形式的财产性质、用途、处理办法应作出明确的规定;第四,要适当鼓励进行合作社公共积累;第五,要与农民社会保障、公共事业建设等事项进行制度上的对接,特别是对国家对农业的补贴进入合作社所形成的资本及盈余,要用具体制度保证其切实落到农民身上。
4.自治与独立原则。合作社是由社员民主控制的、自治的、自助的组织。合作社与包括政府在内达成的协议或以其他渠道筹资得到的资金,必须以确保其社员的民主控制和坚持其合作社自治为条件。
在立法时,我们要注意考虑农民及其合作组织进行自治、自主的现实影响力量,应考虑我国现行农村基层组织政权的架构,要与村民自治作制度上适度隔离与适度衔接。要在合作组织的组织机构及职责、议事规则、社员权利与义务等多方面进行制度安排。我们要防止资本力量对合作组织本质的异化作用。在允许新型合作组织出现、考虑新合作经济出现的同时,防止其异化成以追求利润最大化为根本目的公司或企业。如果法律制度安排中做不到这一点,那么制定相关合作经济组织法就没有什么实际意义,适用公司法或企业法就可以了,就不会真正促进合作经济的发展。
5.提供教育、培训与信息原则。合作社应为其社员、选出的代表、经理和雇员提供教育和培训,使其能有效地对合作社发展作出贡献。合作社要对年轻人、民意领导人(又称舆论带头人)提供广泛的信息,使其把握合作社的性质和好处。
在立法时,我们要注意考虑到这一点。对合作组织成员及相关人员的教育和培训应是合作经济组织的职责。既对合作社发展有利,又对社会发展有利。在我国,特别要加强和重视对入社农民的教育和培训,提高他们为合作社服务的意识、素质和技能。应加强对合作社的社会宣传,使他们充分了解合作社的本质及优越性,为合作社的发展提供良好的环境和后续发展的动力条件。
6.合作社间的合作原则。合作社通过构建地方的、全国的、区域的和国际的组织结构,最有效地为社员服务,促进合作社的合作,从而加强合作社运动。
在立法时,我们要注意考虑三个方面的问题:第一,根据社区性特点,注意构建符合我国国情的农民合作经济组织的组织系统,鼓励农民合作经济组织的依法联合,鼓励加强国际间的交往。第二,在组织合作社间合作的同时,应注意防止农民合作经济组织的垄断问题。目前,在我国应是促发展问题。第三,对合作中,特别是有资产实质性联合的,要注意对相关权利义务的确定、程序事项的要求作出制度规定。
7.关心社区的原则。合作社应注意在满足社员需要的同时对社区发展作出贡献,通过社员(或社员代表)大会认可的政策促进社区的可持续发展。
在立法时,我们要注意引导合作社在满足服务社员的基础上为社区发展服务,在合作社财产制度、合作社所在社区公益事业发展的制度等方面作出必要的制度设计,促进合作社与社区的全面协调发展相结合。如有可能,还可与社员的社会保障、计划生育政策的落实等方面作出制度上的契合性安排。
(二)我国农民合作经济组织法的基本原则
我国在农民合作经济组织法中坚持什么样的基本原则呢?是否应拘泥于ICA基本原则呢?我们认为:首先,作为ICA的成员,我们应基本适用其基本原则,这是我国应尽的国际义务。我们应尊重ICA的基本原则。其次,我们要结合中国国情和广大农民创造性实践的实际,在保持基本一致的基础上,在充分尊重ICA基本原则的基础上,根据我国经济社会发展的现状、价值观念和文化传统等国情,确定有中国特色的基本原则。[67] 我国农民合作经济组织的基本原则应包括如下五大原则:
(一)自愿入退、依法成立原则
自愿与开放,既是农民合作经济组织的组织运行特征,也是其应坚持的基本原则。它的基本含义包括两个方面:一是符合法律条件并愿意加入合作经济组织的自然人或法人都可以提出申请加入合作经济组织。农民[68] 有选择合作的自由,也有不选择合作的自由;有参加此合作经济组织的自由,也有参加彼合作经济组织的自由;有参加一个合作经济组织的自由,也有参加多个合作经济组织的自由。任何组织和个人不得限制这种自由,更不得采取行政强制命令的作法强制撮合。二是在自由加入合作经济组织的同时,农民有依法自主退出合作经济组织的权利和自由。当然,为了保证农民合作经济组织的正常运行,应对加入、退出的程序作出具体的制度安排。
依法成立原则,是指农民合作经济组织要根据法律规定的条件和程序进行登记设立。依法成立原则是社会主义法治原则在农民合作经济组织中的具体体现。对农民合作经济组织成立的条件,特别是具有合作社法人资格的农民合作经济组织的条件要通过具体的法律规定加以确定,对登记机关、登记程序、撤消、终止乃至破产等程序均应先从法律上进行规范。依法成立仍需要以农民自愿为前提,不要再出现先成立后规范的情况。从某种意义上来说,依法成立就是符合法律规定的规范成立。
(二)民有、民管、民享原则
民有、民管、民享原则是我国学术理论界对我国合作经济组织发展基本原则生动而准确的总结。[69] 这一原则同当今世界各国合作经济组织发展的方向也是一致的。
所谓“民有”,就是指农民合作经济组织资产的最终所有权应归入合作经济组织的农民所有。“民有”解决的是农民合作经济组织的资产所有权的归属问题。让农民对其合作经济组织财产享有占有、使用、 收益、处分的权利是其本质的内容。当然,这种所有权的享有既不是简单的个人所有,也不是简单的共同所有或按份所有,而是一种新型的所有——约定共合所有,即“联合所有”,合作经济组织成员对合作经济组织财产享有联合所有者的权益。立法中,应充分认识到“民有”的重要意义和特点,要通过依法明晰组织产权,达到明晰所有制,最终把合作经济组织真正办成农民的合作经济组织。
所谓“民管”,就是指合作经济组织的经营管理要由组织内的农民共同参与进行,使农民真正成为合作经济的主人。法律上可以规定,农民通过定期或临时召开社员代表大会,选举产生合作经济组织的管理者,并决定合作经济组织的重大事项。社员(社员代表)大会是合作经济组织的最高权利机构,按照法律或合作组织章程规定需经社员(社员代表)大会决定而未经其决定的事项应该是违法的、无效的和不能成立的。在合作经济组织中的“民管”与平日所说的“民主管理”多有不同。如前文所述,这里的“民管”应该是指农民通过民主程序对合作经济组织实施控制的一种新型的法人治理机制,即民主控制。我们称其为合作社法人治理机制。
所谓“民享”,是指农民合作经济组织的经营收入,由加入组织的农民共同分享。它是落实农民作为社员利益分配权的分配原则。实践中,要坚持按劳分配和按股分配等各种分配形式的结合。应该将合作经济组织与农民真正结成经济利益共同体,使其共同创造效益,做到有利共沾,风险同担,依法充分享受合作经济组织给农民在生活、生产等方面带来的好处。立法中,要注意规定合适的公积金、公益金、组织发展基金和红利分配等比例,注意增加合作经济组织的公共积累,壮大合作经济,更好地使其对社会发展发挥作用。
民有、民管、民享原则是我国农民合作经济组织法中有中国特色的基础性基本原则。实践中,要体现和落实这一原则,应注意保持法律和党的农村政策的一致性,要在确定农民所有者地位,还权于民,确保其利益的同时,坚持“一个前提”,即坚持和稳定承包经营长期不变基础上的合作;突出“一个内核”,即在组织、管理、分配等方面突出自愿入股、民主控制,以按量返利为主等为主要内容的合作制的基本内核;强调“一个服务”,即立足农民,为农民社员提供加工、流通和生活所需的服务。[70]
(三)合作、服务、教育原则
所谓“合作”,就是指合作经济组织对内要强化合作意识,体现合作精神;对外要积极加强合作组织间的合作,加强与社会的协调与合作。合作经济组织不是农民个体劳动、资金与技术的简单相加,有较系统的运行机理,需要成员依法或依章程履行合作的义务。如前文所述,法律中应对合作经济组织的合作制内核规范作制度上的分解和安排。
所谓“服务”,就是指农业合作经济组织要重视对其组织成员的服务,要强化组织对成员的服务功能,做到一切为农民服务。农民合作经济组织法的立法目的之一就是要为在市场竞争中处于弱势的农民提供法律保障,使农民权益的保护有一个与市场接轨的组织体。合作经济组织将依托其组织体在生产、交换、流通、消费等环节为农民提供服务,通过组织起来的服务将分散的农民与市场有机地连接起来。
烟草有证户渠道外进货是否构成犯罪分析

许建民


  随着涉烟案件的增多,烟草专卖行政主管部门对违规、违法行为查处力度加大,涉嫌烟草犯罪案件移送司法部门也增多,由于立法的滞后性和司法解释的缺失,在司法实践中给法律适用造成了一定的困惑,于是在2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局共同印发了《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》,但其并不是司法解释,虽然解决了一些法律适用问题,并没有解决所有涉烟案件的法律适用问题,其中持有合法的烟草专卖零售许可证的烟草经营户渠道外进货(烟草专卖行政管理部门又称乱渠道进货),情节严重的是否构成犯罪存在很大争议。2010年3月23日最高人民法院、最高人民检察院又发了法释[2010]7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称解释)的司法解释,由于各地的烟草专卖行政主管部门和司法部门的办案人员,对该解释的理解不同,对有证的烟草经营户渠道外进货,情节严重的移送司法机关和定罪的数量大幅增多。如何正确解读和理解《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》以及两高的解释,是分析渠道外进货罪与非罪的关键,笔者试图对这一行为进行解读。
依照烟草专卖法规的规定,烟草制品零售经营户应该从其颁发许可证的辖区烟草公司批发烟草制品,不按规定从其他地区的企业或个人处批发进货,就属卷烟渠道外进货或称乱渠道进货,是烟草专卖法规禁止的行为,如认定犯罪,相对应的罪名在1997年《刑法》修订前是投机倒把罪,在《刑法》修订废止了这一“口袋罪”,根据修订前刑法分解衍生而来的罪名是非法经营罪。不管是以前的投机倒把罪还是现在的非法经营罪,其罪状需依据国家有关的金融、外汇、金银、工商管理法规作前置条件,即构成非法经营罪(投机倒把罪)的行为必须具有行政违法性。非法经营罪(投机倒把罪)属于典型的法定犯,其刑事责任的基础不是因为行为违背伦理道德,而是基于刑事政策的原因。因此,行为构成非法经营罪(投机倒把罪)首先必须违反了行政和经济管理法律法规。行为没有违反行政法律法规,不能认定为犯罪。
那么烟草经营户的卷烟渠道外进货行为,是否具有行政违法性呢?在97刑法修订前是没有异议的,《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条规定:“ 倒卖烟草专卖品,构成投机倒把罪的,依法追究刑事责任;情节轻微,不构成犯罪的,由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得,可以并处罚款。”《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十五条规定:“取得烟草专卖零售许可证的企业和个人,应当在当地的烟草专卖批发企业进货,并接受烟草专卖许可证发证机关监督管理。”国务院于1987年9月17日发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》规定,投机倒把是指以谋取非法利润为目的,违反国家法规和政策,扰乱经济秩序的经营行为。经营就是指营利行为,它包括收购、运输、销售各阶段。这都是行政违法性的依据,因此烟草经营户的卷烟渠道外进货行为,如达到定罪标准的,应当依法追究刑事责任。
97《刑法》修订后取消了“投机倒把罪”,渠道外进货行为是否还可以套用97修订前的刑法,将其落实到分解出来的罪名“非法经营”上呢?《刑法》第二百二十五条规定:违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
  1999年12月25日通过的《刑法修正案》第八条的规定,非法经营罪是指违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品,或者买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件,或者未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务,或者进行其他非法经营行为,扰乱市场秩序,情节严重的行为。可以看出,非法经营罪构成要件中,它的前置条件违反国家规定仍没有变,国家对烟草行业的管理法规仍然是《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》,但是2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》第五十一将《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条第一款修改为:“倒卖烟草专卖品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;情节轻微,不构成犯罪的,由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得,可以并处罚款。”
  针对渠道外进货情节严重的行为,如何适用法律就产生了矛盾,投机倒把罪已被取消,同时废止了法院的“类推定罪权” 渠道外进货在两个烟草专卖法规中,没有明文规定情节严重的可以构成犯罪,所以各地法院对此种行为有的判有罪,有的判无罪,有的法院还出台文件明文规定以非法经营罪定罪处罚。今年3月最高人民法院、最高人民检察院法释[2010]7号《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的司法解释出台后,并没有达到统一地正确适用法律的作用,而因各自的理解不同,烟草部门移送的此类案件明显增多,法院的有罪判决也增多,依据的是解释的第三条规定:非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:(一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;(二)非法经营卷烟一百万支以上的。所以对数额达到定罪标准的,都以非法经营烟草专卖品论处。也引起了更多的争议,为什么会出现这种情况呢?是解释的条文设置引起了歧义,解释的第三条应该是针对第一条第五款所作的犯罪数额的规定,而很多人理解为是独立设置的一条,认为只要达到这些规定数额的,就要以非法经营罪论处。
  行为罪与非罪,应该从构成犯罪的主要特征来分析,那么渠道外进货情节严重的行为,是否是是犯罪行为呢?我们从《刑法》和有关司法解释、烟草行业管理法规结合犯罪的特征来综合分析,以得出正确的结论。
  一、行为的社会危害性,是犯罪最本质最基本的特征。所谓社会危害性,是指行为对法律所保护的社会关系所造成的这样或那样损害的特性。社会危害性是一切违法行为包括犯罪行为的共有的特征。社会危害性的有无是区分违法行为与合法行为的重要标准。
  渠道外进货的行为有无对社会危害造成呢?从客观上分析并没有什么社会危害性,烟草经营户之所以要从指定供货的渠道外批发进货,是因为在定点的渠道进不到其所需的产品,而在某些地区又不适应消费者而大量积压,于是就产生了渠道外进货的行为。目前国家为了保护烟草这一高利润的行业,还延承了计划经济时代的做法,对烟草行业实行专卖,实则垄断。在批发零售渠道仍实行计划调拨制度,但全国各地市场的接受程度与计划调拨产品并不相吻合,造成了有的地区某品牌卷烟积压,有的地区则进不到货。渠道外进货起了打通销售渠道、调遗补缺、物尽其用,弥补疆化的计划调拨体制的严重浪费,客观上起到了合理调节市场、优化资源配置的作用。
  社会危害性还有轻重大小之分,主要决定于以下几方面:一是行为侵犯的客体,即行为侵犯了什么样的社会关系。刑法所保护的社会关系的重要程度有差异,便会导致侵犯社会关系的行为在社会危害程度上有所不同。侵犯的社会关系与国家和人民的利益之间的关系越重大,行为的社会危害性也就越严重。渠道外进货这种行为仅属于有照的违规经营,因为其执照批准经营的是卷烟,他是有照经营。对进货渠道的违规,并没有改变他可以经营香烟这一基本行为的合法。这种行为没有破坏市场准入制度和许可证制度,没有扰乱市场秩序,不造成国家税收造成流失,也没有侵犯企业和消费者的利益。其仅仅是违反了国家烟草专卖管理制度,对烟草垄断权威的侵犯。我国加入世贸组织时,承诺对国际烟草取销专营管制保护这种不合理的垄断,适应市场经济的发展趋势,国家烟草专卖局已经按WTO协议的规则,对进口烟草的特别许可已经放开。进口烟都放开,那么定点批发这样的政策仍然要用刑罚手段来调整,显然是不合时宜的了,违背了市场经济发展的趋势。这种社会关系并不是我国刑法所保护的重要对象,因为他的社会危害性十分轻微,可以说几乎没有。
  二、行为的刑事违法性,犯罪是触犯刑事法律的行为,即具有刑事违法性。刑事违法性,是指违反刑法条文中所包含的刑法规范。只有当危害社会的行为触犯刑法的时候才构成犯罪。刑事违法性这一特征是罪刑法定原则在犯罪概念上的体现。认为渠道外进货这种行为构成犯罪的,在《刑法》修订前依据的是《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条,以投机倒把罪论处, 97年的新《刑法》废止了这一罪名,09年8月27日第十一届全国人大常委会第十次会议《关于修改部分法律的决定》,将《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条作了修改,删除了“投机倒把罪”,改成“倒卖烟草专卖品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;”,而新《刑法》从投机倒把罪分解出来的是非法经营罪,刑法指引中,只指引到“投机倒把罪”,没有指引到“非法经营罪”。两高的解释也没有对有证经营户渠道外进货作出相应的规定,我们是否可以将渠道外进货理解为《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条“倒卖烟草专卖品”直接适用非法经营罪呢?从词义上解释“倒卖”是以营利为目的,买进卖出的行为。那么从烟草专卖主管机关指定的地方外批发卷烟销售,是不是可以理解为“倒卖”行为,此前把两高解释的第三条,认为是单独设置的一条,可以对渠道外进货这种“倒卖”行为,情节严重的以非法经营罪追究刑事责任,似乎意是合情合理的。笔者认为这是误读了两高解释的本意,解释的第三条不是单设规定犯罪的条款,我们还可以从2010年5月7日最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)中得到印证,它明确规定是对四种无证经营烟草制品犯罪数额的设定,而不是单独设置的对其他涉烟案件的条款。解释的其他条款也没有渠道外进货可以构成犯罪的明文规定,同样《中华人民共和国烟草专卖法》规定构成犯罪的应当追究刑事责任的一共有7种,其余都是行政责任,没有规定渠道外进货可以构成犯罪的条款。根据罪刑法定原则,“法无明文规定不为罪”,在取消了类推定罪情况下,我们就不能把有证经营户渠道外进货,简单地等同于“倒卖”,直接套用到非法经营罪上。我们从立法者和两高的解释意图分析,在加快发展市场经济、开放市场的形势下,按照建设和谐社会的要求,对这种仅仅是行政违法的行为,就不硬性地规定为犯罪,还是以行政法规为主来规范调整。
  (三)应受刑罚惩罚性,即实施了违法行为应当承担受国家刑罚处罚的法律后果。综上所述,有证经营户渠道外进货,一没有严重的社会危害性,不符合犯罪的本质特征,二法律没有将这种行为明确规定为犯罪,也不符合刑事违法性的法律特征,因此渠道外进货不认为是犯罪不宜以犯罪论处,还是用烟草专卖法规来调整为妥,使我们的法律适用不断适应市场经济的发展趋势。