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深圳市建设工程质量管理条例

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深圳市建设工程质量管理条例

广东省深圳市人大常委会


深圳市建设工程质量管理条例


深圳市人民代表大会常务委员会公告第八十三号

深圳市第三届人民代表大会常务委员会第二十二次会议于2003年2月21日审议通过修订的《深圳市建设工程质量管理条例》业经广东省第十届人民代表大会常务委员会第三次会议于2003年5月28日批准,现予公布,自2003年7月1日起施行。2003年6月20日

(1994年8月4日深圳市第一届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过

1997年12月17日深圳市第二届人民代表大会常务委员会第十九次会议修正

2003年2月21日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第二十二次会议修订

2003年5月28日广东省第十届人民代表大会常务委员会第三次会议批准)

第一章总则

第一条为了加强对建设工程质量的监督管理,明确工程质量责任,保证工程质量,维护工程建设各方主体和使用者的合法权益,根据《中华人民共和国建筑法》和有关法律、法规的规定,结合深圳市的实际,制定本条例。

第二条本条例所称建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

第三条本条例所称建设工程质量是指法律、法规、规章、技术标准、设计文件和依法订立的合同中,对工程的安全、适用、耐久、经济、美观、环境等特性的综合要求。

第四条建设工程质量实行政府监督、社会监理、企业负责的管理体制。政府鼓励采用先进的科学技术和管理方法提高工程质量。

第五条勘察、设计、施工、监理、检测单位应当依法取得相应的资质证书,并在资质证书核定的范围内承接工程业务。

第六条建设、勘察、设计、施工、监理单位及有关从业人员依法对工程质量负责,工程质量检测单位(以下简称检测单位)对检测数据的真实性和合法性负责。

第七条政府推行工程担保与工程保险制度。

第二章监督管理

第八条市人民政府建设、规划行政主管部门按职责分工和项目管理权限对建设工程质量进行监督管理,交通、水务等专业工程行政主管部门按各自的职责分工,负责有关专业工程质量的监督管理。

各区人民政府建设行政主管部门和专业工程行政主管部门按项目管理权限和行政管辖范围,对建设工程质量实行监督管理。

第九条建设、规划、交通、水务等行政主管部门应当协调配合,加强对工程质量的监督管理,发现应当由其他行政主管部门查处的违法、违章行为,应当及时予以通报。

第十条建立建设、勘察、设计、施工、监理、检测、建材生产供应单位及有关从业人员不良行为记录公示制度。有关行政主管部门应当对违反有关法律、法规和规章的行为记录在案,并通过公共媒体予以公布。

第十一条市建设行政主管部门可以根据深圳市工程建设实际,编制和发布工程建设技术规范,发布推广、限制和禁止使用的技术、工艺和产品目录,推广有利于提高工程质量的新技术、新产品、新设备和新工艺。

第十二条实行建设工程质量监督管理制度。建设工程质量监督管理,由建设行政主管部门、其他专业工程行政主管部门或者委托的建设工程质量监督机构(以下简称质监机构)具体实施。

第十三条质监机构应当按下列规定实施建设工程质量监督管理:

(一)受理建设单位申请办理建设工程质量监督手续;

(二)制定工程质量监督工作方案,指定质量监督人员,并通知建设、勘察、设计、施工和监理单位;

(三)核查工程项目法定建设程序、建设各方主体及有关人员的资质或资格,检查有关质量文件和技术资料是否符合规定、有关质量保证体系和质量责任制是否健全;

(四)检查地基基础、主体结构和其他涉及结构安全的关键部位以及主要建筑材料、建筑构配件和设备的质量;

(五)监督地基基础、主体结构和其他涉及结构安全的分部工程的质量验收以及工程的竣工验收。

第十四条建设行政主管部门、专业工程行政主管部门以及质监机构履行质量监督检查职责时,有权采取下列措施:

(一)要求被检查的单位提供有关工程质量的文件和资料;

(二)进入施工现场进行检查;

(三)发现有影响工程质量的问题时,责令改正或者停工整改;

(四)查封、扣押施工现场存在质量问题的建筑材料、建筑构配件和设备,并在三日内作出责令销毁或者降级使用的处理决定。

第三章建设单位的质量责任和义务

第十五条建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包,不得迫使承包方以低于成本的价格竞标,不得压缩合理工期。

第十六条建设单位应当按规定将施工图设计文件报规划行政主管部门或专业工程行政主管部门审查,未经审查批准的施工图设计文件,不得使用。

规划行政主管部门或者专业工程行政主管部门可以将施工图设计文件委托具有相应资质的施工图审查机构审查。具体审查办法由市人民政府制定。

第十七条经审查批准的设计文件,涉及建筑物位置、立面、层数、平面、使用功能、建筑结构、公共利益、公共安全或者工程建设强制性标准的,任何单位或者个人不得擅自修改;确需修改的,应当由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出修改方案,经原审查批准的行政主管部门审查批准后,方可修改。

市政、交通、水务等建设工程涉及规模、等级、走向、工艺设计、设备容量的修改的,适用前款规定。

第十八条涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程,建设单位应当委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计文件,经原审查批准的行政主管部门审查批准后,方可组织施工。

第十九条合同价款在三十万元以上的建设工程,建设单位应当在工程开工前办理工程质量监督手续,并按规定申领施工许可证。施工许可证未列明的工程项目不得施工。

合同价款在三十万元以下,但涉及公共安全的桥梁、隧道、地下通道、燃气管道、锅炉、压力容器和压力管道等建设工程也应当按前款规定办理质量监督和施工许可手续。

第二十条建设单位在与工程承包单位签订工程承包合同前,应当向工程承包单位提供由金融、保险或者担保机构出具的工程款支付担保。未提供工程款支付担保的工程,不予核发施工许可证。

第二十一条建设单位对其提供的建筑材料、建筑构配件和设备的质量负责。

建设单位不得明示或暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备,不得明示或者暗示设计、施工单位违反建设工程强制性标准,降低建设工程质量。设计、施工单位对上述明示或者暗示行为应当予以抵制。

第四章勘察、设计单位的质量责任和义务

第二十二条勘察、设计单位应当根据工程建设强制性标准,按照建设用地和规划许可证以及建设工程勘察、设计深度要求等进行勘察、设计,并对其勘察、设计的质量负责。

第二十三条勘察、设计文件应当符合下列要求:

(一)符合有关法律、法规和规章的规定;

(二)符合工程勘察、设计技术标准和合同的约定;

(三)提供的地质、测量、水文等勘察资料必须真实、准确;

(四)勘察、设计的深度满足设计阶段的技术要求,施工图配套,细部节点清楚,说明清晰完整。

第二十四条设计单位在设计文件中不得选用国家、省、市建设行政主管部门发布名录中禁止使用的建筑材料、建筑构配件和设备;不得指定生产单位、供应单位,但有特殊要求的建筑材料、专业设备和工艺生产线除外。

第二十五条勘察、设计单位应当参与图纸会审,向施工、监理单位进行交底,参加地基基础工程验收。设计单位还应当参加主体结构、重要结构部位的验收和工程竣工验收。

第二十六条推行设计责任保险制度,设计单位应当按规定投保。具体办法由市人民政府制定。

第五章施工单位的质量责任和义务

第二十七条施工单位应当健全质量保证体系,加强施工质量管理,严格按有关工程技术标准和设计文件施工,并建立内部质量责任制,其法定代表人对施工质量全面负责。

第二十八条未办理施工许可证的工程,施工单位不得进场施工。

第二十九条施工单位应当向建设单位提供由金融、保险或者担保机构出具的工程履约担保。实行工程分包的,分包单位应当向总包单位提供履约担保,总包单位应当向分包单位提供工程款支付担保。

第三十条施工单位应当按经审查批准的施工图设计文件和工程建设强制性标准进行施工,不得偷工减料,不得以次充好,不得擅自修改设计文件。

第三十一条施工单位应当建立、健全施工质量检验制度,严格工序管理,做好分项、分部工程和隐蔽工程的质量检查和记录。对涉及结构安全的试块、试件,应当在建设单位或者监理单位见证人的监督、见证下按规定取样,由见证人陪同或者由见证人送具有相应资质的检测单位进行检测。

施工单位应当在分项、分部工程和隐蔽工程验收前二十四小时通知建设单位或监理单位。

第三十二条施工单位应当建立建筑材料、建筑构配件和设备进场验收和检验制度。

对进入施工现场的建筑材料、建筑构配件和设备,施工单位应当验收,并经监理工程师签字认可。

对工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备,施工单位应当送具有相应资质的检测单位检验、测试,检测合格后方可使用。

第三十三条施工单位应当按规定使用散装水泥、预拌混凝土和新型墙体材料。

施工单位不得使用不合格或建设行政主管部门发布名录中禁止使用的建筑材料、建筑构配件和设备。使用进口建筑材料、建筑构配件和设备的,应当符合国家有关标准,并持有商检部门签发的商检合格证书。

施工单位有权拒绝建设单位要求使用的不合格建筑材料、建筑构配件和设备。

第三十四条经检验不符合技术标准或者设计要求的建筑材料、建筑构配件和设备,施工单位应当就地封存、做好记录,及时通知监理单位,并报告质监机构、建设行政主管部门或者有关专业工程行政主管部门处理。

第三十五条施工单位发生工程质量事故,应当在二十四小时内报告质监机构、建设行政主管部门或者有关专业工程行政主管部门。

第三十六条工程竣工验收前,施工单位应当按照设计图纸的具体规定,在建筑物显著部位镶刻永久性责任铭牌,标明工程名称、建设、勘察、设计、施工、监理单位名称、相应的项目负责人姓名和工程竣工日期。

第三十七条施工单位应当配备档案员负责收集整理工程档案资料。

第六章监理单位的质量责任和义务

第三十八条监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、经审查批准的设计文件、建设工程承包合同和监理合同,代表建设单位对施工质量实施监理,并对施工质量承担监理责任。

第三十九条监理单位应当组织桩基础、地基基础、主体结构、重要结构部位等分项、分部工程和隐蔽工程的验收,并通知建设、勘察、设计单位和质监机构参加。

第四十条监理单位对工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备的质量有异议的,有权进行抽查。对建设、施工单位违反规定使用建筑材料、建筑构配件和设备的,应当采取措施予以制止;不能有效制止的,应当及时报告质监机构和有关行政主管部门。

第四十一条施工单位不按经审查批准的施工图设计文件施工或者有其他违法、违章行为的,监理单位应当采取措施予以制止;不能有效制止的,应当及时通知建设单位,并报告质监机构和有关行政主管部门。

建设单位发出违反有关法律、法规或者强制性技术标准指令的,监理单位应当拒绝执行;建设单位直接向施工企业发出上述指令的,监理单位应当及时报告质监机构和有关行政主管部门。

第七章检测单位的质量责任和义务

第四十二条检测单位是指通过国家计量认证并取得相应的资质证书,接受有关单位或者个人委托,依据法律、法规和技术标准,从事工程质量检测的专业机构。

第四十三条检测单位不得以其他检测单位的名义或者允许其他单位、个人以本单位的名义承接检测业务。

检测单位不得转让检测业务。

第四十四条检测单位可以根据有关行政主管部门或者质监机构的委托,对建筑材料、建筑构配件和设备以及工程质量进行监督检测。

第四十五条检测报告应当有符合资格的检测人员、审核人、批准人签字,并加盖检测专用章。

工程检测应当执行见证取样送检制度。检测单位对见证、送检情况应当如实、全面记录。

检测单位不得伪造检测数据和检测结论。

第四十六条检测单位应当单独建立不合格检测项目台帐,出现不合格检测项目应当及时通知监理、施工单位及质监机构;对可能影响工程结构安全的,应当在二十四小时内报告质监机构,并抄报建设行政主管部门或者有关专业工程行政主管部门。

第四十七条检测单位应当建立严格的档案管理制度。检测合同、委托单、原始记录、检测报告应当分别按年度统一编号,编号应当连续和相互衔接,不得随意涂改、抽撤。

第八章建设工程从业人员的质量责任和义务

第四十八条从事建设活动的建筑师、结构工程师、岩土工程师、建造师、监理工程师、造价工程师等注册执业人员,应当依法取得相应的执业资格并注册,并在规定的范围内执业。

从事施工、质量、安全、检测等工作的技术人员,应当按规定取得相应的岗位证书并持证上岗。

从事施工操作活动的工人,应当按规定通过相应的职业技能鉴定,在规定的范围内从事施工操作活动。

第四十九条注册执业人员应当在所注册的单位执业,不得允许他人以自己的名义执业。

未经注册的人员不得以注册执业人员的名义执业。

第五十条建设工程从业人员应当按照有关法律、法规及从业规范履行职责,并对其从业行为负责。

第五十一条建筑师、结构工程师,岩土工程师,应当按各自的职责对有关设计文件签字盖章,对因设计质量不合格而造成的工程质量缺陷或事故负责。

监理工程师应当对其签署的施工质量文件负责。

其他注册执业人员应当在其负责的工作文件上签字,并对相应的工程质量负责。

第五十二条工程项目经理是建设项目施工质量的直接责任人,应当根据企业法定代表人的授权,对施工项目实施全过程管理。

第五十三条检测人员对检测数据的准确性、真实性负责;审核批准人对检测报告的合法性负责。

第五十四条建设工程从业人员应当按国家规定参加继续教育。

第九章建设工程竣工验收与备案

第五十五条建设工程竣工验收分为房屋建筑工程竣工验收(含室内环境质量验收)和市政、交通、水务等建设工程竣工验改。

市政、交通、水务等建设工程的验收条件、程序和组织形式按有关法律、法规和规章的规定进行。

第五十六条房屋建筑工程竣工验收应当符合以下条件:

(一)完成房屋建筑工程设计文件和合同约定的各项内容;

(二)有完整的技术档案和施工管理资料;

(三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告;

(四)有勘察、设计、施工、监理等单位签署的质量合格文件;

(五)有施工单位签署的工程保修书。

房屋建筑工程经竣工验收合格,并取得消防、电梯、燃气竣工验收合格证明或者准许使用文件后,方可投入使用。市政府可制定房屋建筑工程竣工验收的具体办法。

第五十七条房屋建筑工程竣工验收应当按下列程序进行:

(一)经施工单位自验、监理单位组织初验合格后,由施工单位向建设单位提交工程竣工报告;

(二)建设单位收到建筑工程竣工报告后,应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。

第五十八条建设单位组织房屋建筑工程竣工验收,应当提前三日通知质监机构到场监督。

质监机构应当于验收之日到场监督,发现有违反工程质量管理规定的行为或工程质量不合格的,应当责令建设单位进行整改;必要时责令建设单位重新组织验收。

质监机构应当在竣工验收合格后三日内向建设行政主管部门提交工程质量监督报告。

第五十九条负责房屋建筑工程的消防、电梯、燃气等工程验收的主管部门应当自接到建设单位提交的验收申请之日起二十日内完成验收,并出具书面验收意见。

第六十条建设单位应当自房屋建筑工程竣工验收和消防、电梯、燃气等工程验收合格之日起十五日内,将竣工验收报告和有关合格证明文件或者准许使用文件报建设行政主管部门备案。

建设行政主管部门发现建设单位违反建设工程质量管理法律、法规的,应当责令工程停止使用、重新组织验收、重新办理备案手续。

第六十一条房屋建筑工程竣工验收合格后,建设单位应当在三个月内向城建档案管理部门移交工程竣工档案。

第十章建设工程质量保修与结构安全性鉴定

第六十二条建设工程实行质量保修制度。建设工程保修期限依法确定,法律、法规未作规定的,由建设单位与施工单位约定,但最低期限不得低于两年。

建设工程的保修期,自工程竣工验收合格之日起计算。

第六十三条施工单位应当向建设单位出具工程质量保修书,保修书可对保修押金作出规定。保修期已满两年的,建设单位应当将保修押金退还施工单位。保修押金退还后,并不免除施工单位在工程保修内的保修义务。

第六十四条推行房屋建筑地基基础工程、主体结构工程以及市政、交通、水务等建设工程质量保修保险制度。具体办法由市人民政府制定。

第六十五条保修期内出现的质量缺陷,由该工程的施工单位负责保修,保修费用由责任单位承担。具体保修程序为:

(一)工程的使用权人或者所有权人向该工程的建设单位或者建设单位委托的物业管理机构提出保修申请,或者直接向该工程的施工单位提出保修要求;

(二)建设单位或者建设单位委托的物业管理机构应当立即通知该工程的施工单位保修;

(三)施工单位应当自接到保修通知之日起五日内到达现场核查情况,并予以保修。发行涉及结构安全或严重影响使用功能的紧急事故的,应当立即抢修。

施工单位未能按期到达现场保修的,建设单位可以委托人具有相应资质的施工单位维修,所产生的费用由责任单位承担。

第六十六条建设工程在使用过程中出现下列情形的,应当进行结构安全性鉴定:

(一)因火灾、爆炸和自然灾害等影响建设物结构安全的;

(二)房屋改变功能用作公共娱乐场所的;

(三)因装饰、装修拆改主体结构或者明显加大房屋荷载,造成房屋安全受损的;

(四)建设工程结构已严重损坏或者承重构件已属危险构件,随时有可能丧失结构稳定和承载能力,不能保证使用安全的;

(五)建设工程超过设计规定的合理使用年限的。

房屋所有人或者使用人拒不申请房屋安全鉴定的,由建设行政主管部门强制鉴定,鉴定费用由房屋所有人或者使用人承担。

房屋所有人或者使用人对房屋安全状况存在疑问的,也可以申请房屋结构安全性鉴定。

第六十七条建设工程结构安全性鉴定由具有相应资质的质量鉴定机构实施。鉴定结论应当客观真实,并报有关行政主管部门务案。

第六十八条对被鉴定为结构可靠性不能满足安全使用标准的建设工程,有关行政主管部门应当分别不同情况作出观察使用、处理使用、停止使用、整体拆除的处理决定。

第六十九条对存在严重安全隐患的建设工程,在鉴定结论作出前,有关行政主管部门应当责令暂停使用。

第十一章法律责任

第七十条施工单位有下列行为之一的,责令改正,并按以下规定予以处罚:

(一)违反本条例第二十八条规定,对未取得施工许可证的工程擅自进场施工的,处一万元以上三万元以下的罚款;

(二)违反本条例第三十四条规定,对不符合标准或者要求的建筑材料、建筑构配件和设备,未就地封存、擅自转移或挪作他用的,处一万元以上三万元以下的罚款;

(三)违反本条例第三十五条规定,发生工程质量事故未按时报告的,对单位主要负责人依法追究行政责任。

第七十一条监理单位违反本条例第四十条规定,对违反规定使用建筑材料、建筑构配件和设备的行为未采取措施予以制止或者报告的,责令改正,处二万元以上三万元以下罚款。

监理单位违反本条例第四十一条规定,对施工单位不按经审查批准的施工图设计文件施工或者有其他违法、违章施工行为,未采取措施予以制止或者报告的;对建设单位发出违反有关法律、法规或者强制性技术标准指令,未拒绝执行或者及时报告的,责令改正,并处二万元以上三万元以下罚款。

第七十二条检测单位有下列行为之一的,责令改正,并按以下规定予以处罚:

(一)违反本条例第五条规定,未依法取得检测资质证书承接检测业务的,予以取缔,没收违法所得,并处五千元以上三万元以下罚款;

(二)违反本条例第四十三条规定,检测单位以其他检测单位的名义或者允许其他单位、个人以本单位的名义承接检测业务,或者转让检测业务的,责令改正,没收违法所得,并处五千元以上三万元以下罚款;

(三)违反本条例第四十五条第三款规定,伪造检测数据和检测结论的,出具虚假证明的,吊销其资质证书,没收违法所得,并处一万元以上二万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七十三条违反本条例第四十八条、第四十九条规定,未依法注册而以注册执业人员名义执业或者允许他人以本人名义执业的,责令改正,没收违法所得,并处五千元以上三万元以下的罚款。

第七十四条建设工程从业人员在工程建设活动中未按规定履行职责的,不服从管理,违反有关规章制度或者操作规程的,由所在单位给予批评教育,依照有关规章制度给予处分。

第七十五条违反本条例第五十三条规定,检测人员对检测数据和检测结论弄虚作假的,处一万元以上五万元以下的罚款。

第七十六条勘察、设计、施工、监理、检测单位因过错导致建设工程质量缺陷或事故,造成人身或者财产损失的,依法承担赔偿责任;注册执业人员存在过错的,与其聘用单位承担连带赔偿责任。

第七十七条违反本条例第六十五条规定,建设单位拒绝受理保修申请或者拖延通知施工单位保修,或者施工单位拒绝保修或者延误保修,造成损失的,依法承担赔偿责任。

第七十八条违反本条例第六十七条规定,未取得相应资质从事工程结构安全性鉴定的,予以取缔,没收违法所得;质量鉴定机构弄虚作假出具虚假鉴定结论的,吊销其资质证书,没收违法所得,并处一万元以上二万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七十九条质监机构及质监人员违反有关建设工程质量法律、法规和本条例规定,不依法履行职责的,责令改正;导致工程质量缺陷或事故,造成人身或者财产损失的,依法承担赔偿责任。

第八十条本条例规定的有关责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书的处罚,由颁发证书的主管部门依法决定;违反工程勘察、设计质量管理规定的处罚,由规划行政主管部门依法决定;其他行政处罚,由建设行政主管部门或者有关专业工程行政主管部门依法决定。

第八十一条国家机关工作人员违反本条例规定,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂的,由行政监察部门追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八十二条其他违反本条例规定的行为,按照国家法律、法规的有关规定予以处罚。

第十二章附则

第八十三条本条例自2003年7月1日起施行。

关于印发《财政部门行使行政处罚裁量权指导规范》的通知

财政部


关于印发《财政部门行使行政处罚裁量权指导规范》的通知

财法[2013]1号



各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、新疆生产建设兵团财务局,部内各单位,财政部驻各省自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处:

为了规范财政部门行使行政处罚裁量权行为,促进财政部门依法、公平、公正实施行政处罚,提高财政行政执法水平,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》等规定和国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发[2004]10号)、《关于加强法治政府建设的意见》(国发[2010]33号)的要求,结合财政执法实际,我们制定了《财政部门行使行政处罚裁量权指导规范》,现印发你们,请参照执行。执行中有何问题,请及时向我们反馈。



财政部

二〇一三年一月四日



附件:

财政部门行使行政处罚裁量权指导规范

第一条 为了规范财政部门行使行政处罚裁量权行为,提高财政执法水平,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》等有关规定,制定本规范。

第二条 县级以上人民政府财政部门和省级以上人民政府财政部门的派出机构(以下简称财政部门)行使行政处罚裁量权,适用本规范。

第三条 本规范所称行政处罚裁量权,是指财政部门依据法律、法规和规章的规定,在职权范围内选择对当事人是否处罚以及处罚种类和幅度的权限。

第四条 财政行政处罚裁量权主要包括以下方面:

(一)对财政违法行为违法情节的认定;

(二)对财政违法行为违法程度的认定;

(三)对财政违法行为是否给予处罚;

(四)对财政违法行为给予何种处罚;

(五)对财政违法行为给予何种幅度的处罚。

第五条 财政部门行使行政处罚裁量权,应当遵循下列原则:

(一)合法裁量。实施财政行政处罚应当在法律、法规和规章规定的种类、幅度范围内进行。财政部门行使行政处罚裁量权,不得与法律、法规和规章的规定相抵触。

(二)合理裁量。财政行政处罚应当与当事人的过错程度、造成的社会危害程度相一致。案件处理应当公正对待当事人。财政行政处罚裁量权的行使应当合理、适当。

(三)综合裁量。界定违法程度、作出处罚决定应当综合考虑财政违法行为的事实、性质、情节、主客观因素,以及造成的社会危害程度等因素。

第六条 财政部门行使行政处罚裁量权,应当遵守以下制度:

(一)陈述、申辩制度。财政部门行使行政处罚裁量权,应当充分听取当事人的陈述和申辩;当事人提出的事实、理由和证据成立的,应当予以采纳。

(二)听证制度。财政部门行使行政处罚裁量权,对属于法定听证情形的,应当告知当事人有要求听证的权利;当事人要求听证的,应当举行听证。

(三)裁量说理制度。财政部门应当在行政处罚决定中写明当事人财政违法行为的事实和证据,以及作出行政处罚决定的理由和依据。

(四)回避制度。财政执法人员与案件有利害关系,可能影响公正执法的,应当回避。

第七条 财政部门行使行政处罚裁量权,有下列情形之一的,应当集体讨论决定:

(一)对重大财政违法行为拟给予较重行政处罚的案件。包括拟作出吊销会计从业资格证书、吊销注册会计师证书、责令停产停业、撤销会计师事务所、撤销资产评估机构、取消政府采购业务代理资格、较大数额罚款、没收违法所得数额较大等处罚决定案件;

(二)案情复杂、争议较大的案件。包括在违法事实认定、证据采信、法律适用、管辖权的确定等方面存在争议的案件;

(三)其他社会影响较大的案件。

第八条 确定财政行政处罚的种类和幅度,应当按照下列步骤进行:

(一)结合财政违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度以及主客观因素等,界定违法行为的违法程度;

(二)根据相关法律、法规和规章的规定,参照本规范,考虑财政违法行为是否具有从重,从轻、减轻,或者不予行政处罚的情形;

(三)根据相关法律、法规和规章的规定,决定是否对财政违法行为予以处罚,予以何种处罚,以及何种幅度的处罚。

第九条 除法律、法规和规章另有规定外,财政违法行为可以划分为轻微违法行为、一般违法行为和严重违法行为。

确定财政违法行为的违法程度,应当考虑以下因素:

(一)违法行为的事实;

(二)违法行为的性质;

(三)违法行为的情节;

(四)违法行为的社会危害程度;

(五)实施违法行为的主客观因素;

(六)其他相关因素。

第十条 当事人有下列情形之一的,不予行政处罚:

(一)不满十四周岁的人有财政违法行为的;

(二)精神病人在不能辨认或者控制自己行为时有财政违法行为的;

(三)财政违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的;

(四)除法律另有规定外,财政违法行为二年内未被发现的;

(五)其他依法不予行政处罚的。

前款第(四)项规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。

第十一条 当事人有下列情形之一的,应当从轻或者减轻行政处罚:

(一)已满十四周岁不满十八周岁的人有财政违法行为的;

(二)受他人胁迫有财政违法行为的;

(三)主动消除或者减轻财政违法行为危害后果的;

(四)配合财政部门查处财政违法行为有立功表现的;

(五)其他依法应当从轻或者减轻行政处罚的。

前款所称从轻行政处罚,是指在法律、法规和规章规定的行政处罚种类和幅度范围内,对财政违法行为适用较轻的处罚种类或者较低的处罚幅度;减轻行政处罚,是指在法律、法规和规章规定的最轻行政处罚种类和最低幅度以下,对财政违法行为予以处罚。

第十二条 当事人有下列情形之一的,可以作为界定从轻或者减轻行政处罚的因素:

(一)主动向财政部门报告自身财政违法行为的;

(二)在共同财政违法行为中起次要或者辅助作用的;

(三)财政违法行为社会危害程度较小的;

(四)积极配合财政部门查清案件事实的;

(五)及时中止或者主动纠正财政违法行为的;

(六)其他依法可以从轻或者减轻行政处罚的。

第十三条 当事人有下列情形之一的,应当从重行政处罚:

(一)伪造、变造、隐匿、故意销毁财政违法行为证据的;

(二)拒绝、阻挠、妨碍财政执法,拒绝、拖延提供有关资料,拒绝陈述有关情况或者作虚假陈述的;

(三)财政违法行为涉案数额或者违法所得数额较大的;

(四)财政违法行为屡查屡犯的;

(五)授意、指使、强令、胁迫、诱骗、教唆他人实施财政违法行为的;

(六)对检举人、举报人、证人或者执法人员打击报复的;

(七)截留、挪用、侵占军用、救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等资金和物资的;

(八)在突发公共事件中实施财政违法行为的;

(九)因拒不整改或整改不力,导致财政违法行为处于持续状态的;

(十)财政违法行为构成犯罪但免于刑事处罚的;

(十一)其他依法应当从重行政处罚的。

前款所称从重行政处罚,是指在法律、法规和规章规定的行政处罚种类和幅度范围内,对财政违法行为适用较重的处罚种类或者较高的处罚幅度。

第十四条 当事人有下列情形之一的,可以从重行政处罚:

(一)明知违法,仍然实施财政违法行为的;

(二)不听劝阻,继续实施财政违法行为的;

(三)在共同财政违法行为中起主要作用的;

(四)财政违法行为造成的社会影响恶劣的;

(五)其他依法可以从重行政处罚的。

第十五条 法律、法规和规章规定应当对财政违法行为予以并处的,财政部门应当予以并处,不得选择单处;法律、法规和规章规定对财政违法行为可以单处也可以并处的,财政部门应当根据案件具体情况,决定予以单处或者并处。

第十六条 当事人同时有多个财政违法行为的,应当分别予以行政处罚。

第十七条 财政违法行为同时违反不同法律规范,相关法律规范对同一事项的规定不一致的,适用法律依据时应当遵循以下原则:

(一)属于不同效力的法律规范,优先适用效力高的;

(二)属于同一机关制定的法律规范,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定;新的一般规定与旧的特别规定不一致的,由制定机关裁决;

(三)属于地方性法规与部门规章、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致的,由国务院依法裁决或者提请全国人大常委会裁决。

第十八条 财政部门应当指定法制机构、相关职能机构或者专门人员对案件承办机构行使行政处罚裁量权的合法性、合理性和适当性进行复核。

第十九条 财政部门应当加强对本部门行政处罚裁量权行使情况的监督,对违法或者不当行使行政处罚裁量权的行为,应当及时纠正。

第二十条 上级财政部门应当加强对下级财政部门行使行政处罚裁量权的监督,对下级财政部门违法或者不当行使行政处罚裁量权的行为,应当责令纠正。

第二十一条 财政部门应当将行使行政处罚裁量权的程序、裁量标准予以公开。

第二十二条 财政部门应当建立健全行政执法情况检查、行政处罚案卷评查和重大行政处罚案件备案制度,加强对行政处罚裁量权行使情况的监督考核。

第二十三条 行使行政处罚裁量权违法或者明显不当的,应当追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的相应责任。

第二十四条 本规范自2013年2月1日起施行。





票据关系的无因性原理初探

马世利


中国票据法的理论著述中提及一个为世人不常用的法律术语——无因性。“实际上,我国大陆票据法本身没有‘无因性’一词,也没有对此做出直接规定。对于无因性的解释多源于各种理论著述。”[1]“票据关系的无因性,实质票据关系与其基础关系在法律上被强行分离,使票据关系淡出,不受其基础关系的影响。”[2]由于我国目前的票据法对于票据关系的无因性的规定并不十分明确和充分,这就使得流通中票据的效力具有了不确定性。因此有必要对此作进一步研究。

一、票据关系无因性与票据基础关系

票据关系实质上是一种由法律根据实践的需要而抽象出来并作出独立规定的法律关系。他基于票据行为而发生并且以一定的票据金额的支付为内容,至于票据债务人为什么为某项票据行为,为什么支付一定票据金额,这些都不能通过票据关系本身加以体现。票据抽象性使票据关系表现为一种“不体现实质内容的形式关系或抽象关系”[3]。票据法仅仅针对票据关系设定规则,对票据关系所建立于其上的有关法律关系则一般不予规定或不予涉及。这些虽与票据有关但不是基于票据行为而是作为产生票据行为的前提或基础的法律关系称为票据基础关系。票据基础关系主要有三种:票据原因关系、票据资金关系、票据预约关系。票据关系一经作出就与其基础关系相分离,两种关系各自独立存在,分属不同的法律制度规范。基础关系是否存在是否有效是否履行对票据关系都没有影响。这就是票据关系与票据基础关系相分离原则,票据关系的无因性就是因为这一原则而产生的。

二、票据关系无因性的表现及立法目的

票据关系无因性表现为票据关系与其基础关系相互分离。票据一经产生原则上就独立于票据基础关系,票据关系一般不因票据基础关系违法或存在其他瑕疵而无效,票据持票人也无须证明票据基础关系的合法性真实性,票据债务人也不得以票据基础关系违法或存在瑕疵为由来对抗正当持票人。票据关系与票据基础关系相分离即票据关系无因性在不同基础关系中有不同表现。

1、票据关系无因性在票据原因关系中的表现

票据关系的无因性要求票据关系独立于原因关系,这种独立性表现在三个方面:(1)、票据的发行或背书行为只要具有法定要件就可产生有效票据关系,即使票据原因关系无效或被撤消票据关系仍然有效。(2)、票据权利人行使票据权利一般只以持有票据为必要条件不须证明取得票据的原因。(3)、票据债务人不得以原因关系有缺陷或有疏误或无效等事由对抗与其无直接原因关系的持票人。

2、票据关系无因性在票据资金关系中的表现

票据关系与基础关系分离的原则同样适用于票据关系与票据资金关系,就票据资金关系而言,票据关系的无因性表现在三个方面:(1)、持票人享有的票据权利不受资金关系有无的影响,只要票据关系合法有效成立,持票人就可对付款人行使付款请求权。如果付款人因与出票人无资金关系而拒绝付款,票据仍有效,持票人可转而行使追索权。(2)、付款人特别是非原因关系当事人之付款人对票据是否予承兑,付款由付款人自行选择不受资金关系影响。(3)、出票人虽与付款人建立资金关系并据资金关系发行票据,但票据不获付款时,出票人不能以已建立资金关系作为抗辩来对抗持票人或其他后手的追索权。票据在没有资金关系而发行是,其所签发票据仍为有效票据,出票人依票据行为对持票人或后手的追索权承担票据责任。

3、票据关系无因性在票据预约关系中的表现

主要在于两个方面:(1)票据预约关系是否遵守对票据本身不发生影响,出票人背书人等票据行为人即使违反预约而为发行背书等票据行为,只要该票据行为具备法定要件,仍然有效成立票据关系。(2)票据预约关系消灭对票据关系不发生影响,票据预约关系消灭后已发行票据仍然有效。[4]

票据关系与票据基础关系的分离使票据行为具有了无因性特点。法律为什么肯定票据关系的无因性呢?其立法目的在哪里呢?笔者认为其目的主要有两个: 1、维护正当持票人的票据权利。正当持票人是善意无过错的,其持有票据是基于其与前手的正当票据关系而产生的,法律应予保护。 2、保障市场交易安全,促进经济贸易发展。只有肯定票据关系无因性才能使票据关系当事人安心使用票据,保证票据的顺畅流通。

三、票据关系无因性的限制及相应的救济措施

票据关系无因性使票据关系与其基础关系相互分离,票据只要具备法定格式就可有效成立。如果我们将票据关系无因性予以绝对化,则可能使犯罪分子因走私贩毒等犯罪活动而获得非法利益,不利于打击犯罪,也可能使某些当事人的合法权利因缺乏行为能力或受欺诈胁迫等而受到损害。为避免这些弊端我们应对票据无因性予以必要限制,使票据关系与其基础关系发生某些牵连,主要情形有:

1、发票人无相应行为能力或意思表示不真实如果发票人是未成年人或虽成年但因为精神身体健康等问题而缺乏相应行为能力,为保护这些人的合法权益,发票人可以以此对抗持票人。《美国统一商法典》第3-305条的官方释义专门指出:法律允许未成年人抗辩成立的理由基础是把将来未成年人的利益放在首要地位,哪怕是牺牲一个善良票据购买者的利益。[5]

2、持票人恶意或无偿取得票据 如果出票人甲与收款人乙之间有基于原因关系产生的抗辩事由,甲可对乙行使原因关系上的抗辩。例如丙通过背书从乙处取得票据具明知甲乙间存在抗辩事由则甲可基于此事由对丙进行抗辩。我国《票据法》第13条第1款对此作了规定。

3、持票人是基础关系当事人如果票据关系与票据原因关系存在于同一当事人之间时,票据债务人可利用票据原因关系对抗票据债务人。我国《票据法》第13条第2款对此做了规定。

以上三种情况下,票据关系无因性受到了限制,票据债务人可以此为理由对持票人抗辩。当发票人是无行为能力人或受欺诈胁迫而意思表示不真实,并且持票人又是善意有偿取得票据时,我们是应主张票据关系无因性来保护正当持票人的利益呢?还是应主张对无因性予以限制来保护无行为能力或意思表示不真实之发票人的利益呢?笔者认为,这时票据债务人可主张对正当持票人的抗辩,但同时也应给正当持票人一些救济措施。因为基础关系的瑕疵是基础关系当事人尤其是原持票人的过错引起的,正当持票人是善意的而且支付了对价是有偿的,如果因为基础关系当事人的过错而使善意有偿之正当持票人遭受不利益是不公正的。因此笔者认为,当债务人主张抗辩而拒绝付款后,正当持票人可向基础关系当事人中有过错的一方追偿,来维护正当持票人的利益。

四、我国票据法对票据关系无因性的相关规定及立法建议

票据关系无因性要求票据关系与其基础关系分离,这一点得到世界各国及地区票据立法以及有关公约的广泛和长期坚持。但我国的一些法律法规中对票据基础关系做了强行要求甚至否定票据关系无因性。《票据法》第10条第1款规定:“票据的签发、取得和转让,应当遵循诚实信用的原则,具有真实的交易关系和债权债务关系。”这一规定中的“交易关系和债权债务关系”属于基础关系中的原因关系。据此规定,当事人在从事票据行为时,作为基础关系的交易关系和债权债务关系应具真实性,票据关系的成立与否受票据基础关系的制约。这就否定了票据关系无因性原则。这将影响票据的使用和流通,也不利于保护正当持票人的利益。《票据法》作出这一硬性规定是不符合国际公认的票据无因性原理的,因此笔者建议,应在此条后加上“此条要求的交易关系和债权债务关系只限于接受票据的直接当事人之间,而不能对抗善意持票人。” 《票据法》第21条规定:“汇票的出票人必须与付款人具有真实的委托付款关系,并且具有支付汇票金额的可靠资金来源。不得签发无对价的汇票用以骗取银行或者其他票据当事人的资金。”第74条规定:“本票的出票人必须具有支付本票金额的可靠资金来源,并保证支付。”所谓“可靠资金来源”就是要求出票人在出票时,必须确保在汇票不获承兑或不获付款时,必须具有足够的清偿能力,以增强汇票信用,维护持票人的利益。但我国《票据法》并未对违反该条款时票据的效力寓意明确规定。根据票据关系无因性原理,笔者建议增加规定:“即使委托付款关系不存在,签发或承兑票据行为一经作出便即有效应承担相应义务,但持票人是出票人时,付款人可以以委托付款关系不存在而进行抗辩。” 虽然上述条款对票据关系无因性的规定不够完善,但《票据法》却未否认票据关系无因性原则,而中国人民银行颁布的《支付结算办法》第75、76、83条则对这一原则作了明确否定。这些规定违背了各国票据法普遍确立的无因性原则,影响了票据的使用和流通,应予以修改和纠正。



参考文献:

[1] [5]李平,商法学[M].四川:四川大学出版社,2003,99.