许德风 北京大学法学院 副教授




关键词: 担保物权 抵押权实现 强制执行的暂时中止 所有权保留 让与担保 自动中止
内容提要: 担保物权的实现既涉及精细繁多的技术规范，又涉及取舍难断的价值考量。破产的发生，进一步增加了这一过程的复杂性。本文的分析表明，在价值选择层面，应在承认担保物权效力的同时，对其在破产程序中的实现加以适当限制，以促进破产财产整体价值的最大化。在技术规范上，基于美国与德国相关制度的比较分析，并结合我国实践，文章认为我国《破产法》在解释上及未来可能的修正中，应扩大中止制度（第19条）的适用范围，同时应借鉴美国法与德国法的规定，对担保债权在中止期间的利息给予适当而非过度的保护。在破产清算与破产和解中，我国《破产法》关于担保物权人享有不受限制的独立变现权的规定，会影响清算程序中破产财产最大价值的实现及和解协议的可行性，应修正为既限制担保物权人的变现权，又允许其参与破产程序并享有表决权的制度安排。在破产重整程序中，除应尊重当事人自愿达成的重整计划外，也应适当参酌比较法上的规定，于重整计划的表决分组时，更细致地体现担保物性质的差别，于确定对担保物权人的补偿时，在肯定补偿的基本精神同时，也和中止制度一样，设置必要的限制。


“信贷”是自古有之的事物。随着时间的发展，这个词中所包含的“信”的因素变得愈加淡薄。长久以来的借款实践中，放款的基础早已不再是信用本身，而是各种各样的担保（或者说信用已异化为担保）。担保物权的实现，多源于债务人未能如期清偿债权。鉴于担保物权的实现常会造成担保物价值之外的其它损失，如必要设备或厂房被拍卖会增加额外的停产与重置成本，若仍具有清偿能力，债务人通常不会选择让债权人实现其担保权的请求，因此担保物权实现之时多是债务人陷入破产、无力腾挪之时。

在绝大多数国家，随着担保制度的完善和担保物范围的扩张，企业破产时，其绝大多数资产上通常都会附有各种各样的担保物权。在这一背景下，破产程序中最重要的工作之一，就是清理和实现担保物权。该工作同时涉及物权法和破产法两个部门，技术性强、复杂度高，我国的实务操作尚不成熟，相关的理论著述[1]主要集中在对别除权性质的抽象讨论上，对具体实现规则的讨论仍不充分。另外，近年涉及执行、破产拍卖的贪腐案件迭出，固然与大的司法环境有关，具体制度不清晰、不完善也是重要原因。希望本文有助于厘清与该制度相关的理论与规范。

一、导言：破产别除制度的基本理论
对担保物权正当性及其必要限制的理论基础，可以从以下两个方面加以阐释。一是以自由为基础的解释。在一般的债之关系中，债权在性质上属请求权，债权人仅能就债务人的一般财产受偿，而无权对债务人进一步的财产处置，包括在财产上设定担保提出异议（且不说某些情形下债权人放款时债务人已经在财产上设置了担保并进行了公示）。不过，须注意的是，除了自愿承担债务人责任财产变动风险的自愿债权人外，还存在非自愿的债权人。实践中，可能发生的情形是，在此类非自愿债权人已经存在的情形下，债务人（的股东）仍通过为他人设定担保而转移其财产，并借助破产与有限责任制度逃避清偿义务。在前一种情况下，债权人的自愿接受可以作为担保权正当化的依据，而在后一种情形下，担保权人便不能够援引该项自由主义的道德哲学观念正当化其担保权。在这个意义上，设置相应的制度，限制债务人对其财产的自由处置，限制担保权人的权利，以保护少数非自愿债权人的利益，是有依据的。二是以福利或效率为基础的解释。在担保权人的利益得到完全充分保护的情况下，可能会使债务人有便利以损害普通债权人，尤其是非自愿的普通债权人的利益为代价，从事过于冒险的、整体无效率的经营，造成社会福利的减损。因此，从功利主义的角度看，也有必要对担保物权进行限制。[2]

当然，上述两项理由仍不足以得出应对担保物权实行激进限制[3]的结论。担保物权是一项历史悠久的制度。人们自愿接受与使用它本身，可很大程度上证明其合理性。虽然在理论上可以论证担保物权负外部性的存在，但从美国或德国经验研究看，现实中这种效果并不明显。[4]可能的解释是，这些国家通过在破产程序中限制担保权的实现，极大地消除了这种负外部性。以下重点从法律制度与规范的角度，详细阐述担保物权在破产程序中实现的技术安排及其中的法理依据，为这一假设寻找可能的论据，并在法律技术上为我国法的未来发展提供参照。

二、破产程序中担保物强制执行和变现的暂时中止
担保物权人在破产程序中首先要承受的限制是其变现权的（暂时）中止行使。该制度的主要目的是实现债务人责任财产最大化，提高破产清偿率。[5]理论上认为，如果没有类似制度，债权人会在债务人（濒临）破产时竭力抢夺和瓜分其现存财产而忽略债务人企业的继续经营价值（going concern value），产生所谓的“公共池塘”（common pool）问题，使通过破产程序清理债务人财产的目的的实现丧失必要的基础。[6]

基于以上考量，我国《破产法》也规定了暂时中止制度。但是，在破产清算程序中，其效力是否及于担保物权，或在多大程度上影响担保物权，都欠明确。[7]有学者认为，有物权担保的债权人即别除权人就担保物提起的执行程序，不应受中止效力的约束，除非当事人申请的是重整程序。[8]清算程序下担保物权是否应在破产程序中受到更多的限制？如何制定合理的限制规则？现行《破产法》第19条规定破产保全措施自破产案件受理之日起生效，是否妥当？[9]限制期间如何对债权利息与担保物的价值减损进行补偿？另外，限制与否的问题在重整程序中虽然不存在，但限制如何具体执行，如何认定“担保物有损害或价值明显减少的可能”（第75条第1款），如何补偿担保物权人限制期间的损失，也还有待明确。

比较而言，对上述问题，德国《破产法》（Insolvenzordnung[10]）与美国《破产法》都有全面而具体的规定，很值借鉴。以下详述担保物权在破产程序中的变现制度。

（一）美国破产程序中担保物变现的自动中止
美国法上担保物权也分为动产担保和不动产担保两大类。其中，不动产担保主要由州法调整，包含抵押（mortgage）[11]、信托抵押（deed of trust）等形式，动产担保则形式多样，包括动产质押、权利质押，目前被冠以“担保权”（security interest）整合在《统一商法典（UCC）》第9编。[12]与德国法（见下文详述）不同的是，美国的破产保全制度并不区别对待动产和不动产担保物权。根据美国《破产法》第362条，破产申请一经提出，即可触发自动中止（automatic stay），暂时中止任何影响破产财产的行为。

（1）在财产范围上，凡属于“破产财产”（property of the estate）的任何“法律或衡平上的利益”（all legal or equitable interests），皆受制于自动中止制度。例如，在债权人保留所有权的财产上，债务人即购买人也拥有“衡平上的利益”，因此债权人虽为名义所有权人，但仍不得实现其“所有权”，取回其物。

（2）被中止的行为类型包括法律行为、事实行为，还包括行政行为、司法行为。[13]例如，担保物权人原本享有的申请法院为强制执行（judicial foreclosure）的权利，以及在约定了出卖权条款（power of sale clause[14]）条款的情况下自主出卖担保物的权利，在破产开始后不得行使。

（3）在法律效果上，违反自动中止的行为通常为无效，行为人要赔偿债务人或其他相关当事人的实际损失，在特定情形下，还可能被判处惩罚性赔偿。[15]因此实务中极少有债权人违反自动中止制度。[16]

1．自动中止的解除
在美国《破产法》上，担保权人是可以通过“动议”（motion）寻求自动中止的“解除”（relief），以便实现其担保物权。在程序上，根据第362条e款，在该动议提出后，法院应当在30日内进行“预听证”（preliminary hearing），对动议的形式要求进行审查，并应在此后30日内进行“正式听证”（final hearing），对实体问题进行审查。[17]若法院认可有关动议，则可以裁定终止或修正自动中止（如设定条件）。适时提出解除自动中止的动议，有助于敦促债务人或破产管理人及时处置破产财产，或尽快提出破产财产处置方案。在实务策略上，债权人的律师通常被建议谨慎选择提出申请的时机，若申请过早，虽可能及时地解除中止，但也可能被法院认为申请的合理性欠充分，属意气用事而被驳回。[18]从实体上说，自动中止的解除，当事人要提出“充分的理由”（cause）。美国《破产法》上承认的主要理由包括以下两个方面：其一，有关担保物缺乏“充分保护”（adequate protection）；其二，债务人对担保物不享有“权益”（equity）且担保物对于“有效的破产重整”（effective reorganization）不属必要。

（1）充分保护、价值减损与利息补偿
充分保护制度被规定在美国《破产法》第361条，对整个破产变现程序都有重要意义，是该法的中心概念。从立法理由上看，“充分保护”的要求源于美国宪法第五修正案。[19]其目的是保护债权人在破产程序之外依协商所获取的权利。[20]实践中，是否满足充分保护的要求，通常由法院根据当事人的证词及专业人士的评估意见认定。[21]根据第361条，以下几种情形可认定为保护充分：其一，债务人向担保权人为定期或一次性的现金支付，且该支付足以弥补担保物的价值损失（第1款）；其二，债务人向担保权人提供额外或替代性的担保（第2款）；其三，债务人向担保权人提供“无可置疑的等价财产”（indubitable equivalent），且其价值足以弥补担保权人所受的损失（第3款）。在上述规定中，第3款是兜底性条款，为破产法官就保护的具体形式及相关价值进行自由裁量留下了余地。

对于担保物因迟延变现而发生的价值减损，破产债务人是否应给予赔偿，美国《破产法》上曾有争议。[22]在一个案件中，破产法官通过历史解释，认为立法理由书[23]中关于赔偿担保权人所受迟延损害的说明，包括了程序期间的利息。[24]两年后，另外一个巡回法院对立法理由书做了不同解释，同时权衡赔偿与否的效果，认为对于破产申请提出至破产程序终结期间担保债的利息不应给予赔偿，至少不应按主合同的约定获得相应赔偿。[25]这一观点后来被美国最高法院所确认，其主要理由是：其一，若保护主债权的迟延利息，则在法律未做区分规定的情况下，所有担保权人，无论其担保物价值是否超过主债权，都会主张主债权的利息，这将造成破产财产价值的减损；其二，向担保人支付利息将导致由普通债权人承担破产程序的费用与重整失败的风险，这将极大降低重整成功率，危及破产财产最大化这一目标的实现。[26]

在法律效果上，受上述规定影响最大的是无充分担保的债权人。根据现行法，因为对于有充分担保的债权人而言，只要担保物价值大于担保债总额，主债权的利息即可就担保物的剩余部分（equity cushion）优先受偿；而对于担保物价值小于或等于担保债总额的债权，其利息则不受保护。[27]该规定在很大程度上促使债权人要求债务人提供超额担保。不过须注意的是，破产法对此的进一步限制是，“充分保护”的范围仅限于不超过担保债总额的担保物价值。另外，对于担保债权在破产程序期间的利息，即便担保物价值大于主债权，担保权人在破产进行中也不得请求清偿，而需等待破产程序终结，在清偿了变现费用等支出后才得主张实现其权利。[28]

（2）债务人对担保物无权益且担保物非有效重整所必要
此处的“权益”，更多强调其经济属性，指担保物价值与主债权间的差额。这一描述看似简单，认定上却非常复杂，因为此处并未具体规定如何确定担保物的价值。对此，美国司法实践确立的是“公平市场价值”（fair market value）规则：法院可根据其自由裁量，以没有购买与出卖压力的买卖双方之间可能进行的自由协商为参照，确定适当的价格。[29]实践中，法院常常听取权威专家意见。[30]

与前项要件并列的一项重要要求是，有关担保物对于有效重整并非至关重要，即该标的物对债务人（企业）的实际价值不高于其对担保权人的价值（交换价值）。欲推翻此点，债务人必须首先证明破产重整在合理的时间内有充分的可能性[31]；其次，有关标的物属破产重整所必须。对何为“必须”，法律上并无一般性规则，原则上在有关标的物是企业日常经营管理所必要的物品时，即可构成此处的“必须”。若与企业的生产经营无直接关联，则不属于“必须”，如用于装饰企业工作环境的名贵艺术品（雕塑、绘画作品等）。[32]

2．自动中止的放弃
浙江省人民政府


浙江省科学技术普及办法

省政府令第222号


《浙江省科学技术普及办法》已经省人民政府第77次常务会议审议通过，现予公布，自2006年12月1日起施行。

省长

二○○六年九月三十日

浙江省科学技术普及办法

　　第一条为加强科学技术普及工作，提高公众科学文化素质，实施科教兴省和可持续发展战略，促进经济发展和社会进步，根据《中华人民共和国科学技术普及法》，结合本省实际，制定本办法。

　　第二条本办法所称科学技术普及（以下简称科普），是指用公众容易理解、接受和参与的方式，普及自然科学和社会科学知识，倡导科学方法，传播科学思想，弘扬科学精神，推广科学技术。

　　第三条本省行政区域内国家机关、社会团体、企事业单位及其他组织和个人开展科普活动，必须遵守有关法律、法规和本办法。

　　第四条科普是公益事业，必须纳入科学技术发展规划和计划。

　　各级人民政府应当鼓励、支持社会力量兴办科普事业。社会力量兴办科普事业可以采用市场机制运作方式。

　　第五条科普是全社会的共同责任。社会各界、公众都应当参与和支持科普工作。

　　第六条各级人民政府应当加强对科普工作的领导，将科普工作纳入国民经济与社会发展计划，保障科普经费，完善科普设施，加强科普队伍建设，推动科普事业的发展。

　　县级以上人民政府应当建立和完善科普工作联席会议制度。科普工作联席会议负责审议科普工作的重大政策和发展规划、计划；督促规划、计划和有关工作的落实；协调科普工作。

　　第七条县级以上人民政府科学技术行政主管部门负责本行政区域内科普工作的统筹协调和督促检查，制定科普工作总体规划和年度计划。

　　县级以上人民政府其他部门，按照各自职责负责相关的科普工作。

　　第八条科学技术协会、社会科学界联合会是科普工作的主要社会力量，应当组织有关学会、协会、研究会开展科普活动，协助制定科普工作总体规划和年度计划，为政府科普工作决策提供建议，支持和指导企事业单位及有关基层科普组织开展科普活动。

　　第九条各级宣传部门应当充分利用报刊、广播、电视、互联网等媒体，加大科普宣传力度，提高全社会对科普工作重要性的认识。

工会、共青团、妇联等团体应当发挥各自优势开展科普工作。

　　第十条学校应当把科普作为素质教育的重要内容，加强对学生的科普教育，组织学生开展科学技术发明、竞赛、论文撰写和参观考察等多种形式的科普活动。

　　第十一条农业、科技等有关部门和科学技术协会应当加强农村科技培训，建立农业科技试验、示范基地，促进农业先进实用技术的推广、普及和应用，提高农业科技创新和转化能力，倡导科学文明的生产和生活方式，切实推进新农村建设。

　　农村、城镇基层组织及社区应当根据各自特点和生产、生活、娱乐、健康以及公共安全、防灾减灾、应急救援等需要，充分利用当地资源，广泛开展各类科普活动。

　　第十二条各级人民政府应当将科普经费列入同级财政预算，并随着经济社会发展水平的提高同步增加；加大对社会科学知识宣传、普及工作的支持力度；扶持农业农村、欠发达地区、边远贫困地区的科普工作。

　　县级以上人民政府有关部门以及社会团体、企事业单位应当安排一定的经费用于科普工作。

　　各级财政安排的科普经费，其使用和管理的具体办法由省财政行政主管部门会同省科学技术行政主管部门、科学技术协会、社会科学界联合会共同制定。

　　第十三条县级以上人民政府应当将科普场馆、设施建设纳入城乡建设规划和基本建设计划；规范完善科普场馆、设施的管理，提高使用效率。

　　县级以上人民政府所在地应当建立科普场馆；乡镇、街道（社区）应当设置科普宣传画廊、橱窗、科普活动室等设施。

　　公共宣传栏和城镇户外广告，应当有科普内容。

　　有条件的科研基地、重点实验室应当向社会开放，举办科普展览、讲座，提供科技咨询和培训；有条件的企事业单位、旅游景点应当面向社会开展科普教育活动。

　　第十四条任何单位、个人不得损坏、侵占科普场馆、设施。

　　政府财政投资建设的科普场馆，因基本建设和城市改造确需改变功能、用途的，应当报上一级人民政府批准，并按照有关法律、法规规定择地重建。

　　科普场馆因特殊情况需要临时改作他用的，应当征得主管部门同意，但一般不得超过十日；期满后，使用者应当恢复原状，不得影响该场馆的功能、用途，不得妨碍开展正常科普活动。

　　第十五条政府投资设立的科普场馆，应当根据其功能、特点向公众开放，每天开放时间不少于八小时，国家法定节假日和学校寒暑假期间，应当适当延长开放时间。

　　科普场馆应当充分发挥科普教育功能，对面向青少年的科普活动应当优先安排，并给予减免收费的优惠。政府投资设立的科普场馆在科技活动周、科普节、国家法定节假日应当向公众免费开放。

　　第十六条科普类出版物、经科技行政主管部门认定的科普场馆和高校及科研机构等科普教育基地开展科普类公益活动的门票收入、县级以上党政部门和科学技术协会开展的科普活动的门票收入、从境外购买自用科普影视播映权而进口的拷贝和工作带，依据国家有关规定享受税收优惠。

　　对捐赠财产用于科普事业或者投资建设科普场馆、设施的，依法享受税收优惠。

　　第十七条县级以上人民政府有关部门和科学技术协会、社会科学界联合会应当加强科普组织建设，建立健全科普组织网络，提高科普队伍的整体素质，改善科普工作者的工作、生活条件。

　　第十八条科普工作者的科普成果，应当作为相应专业技术资格评审和工作业绩考核的依据。

　　第十九条县级以上人民政府科学技术行政主管部门和科学技术协会、社会科学界联合会，应当加强对科普技术、理论研究的组织和指导，扶持科普作品的创作。科技计划应当安排一定的科普研究项目。

　　承担政府科研项目的专家、学者、科研人员，应当撰写科普文章，宣传科普知识。

　　第二十条各级人民政府及其有关部门、科学技术协会、社会科学界联合会和有关单位都应当支持科普工作者开展科普工作，对在科普工作中作出重要贡献的组织和个人，予以表彰和奖励。

　　第二十一条每年五月的第三周为全省科技（科普）活动周。科技(科普)活动周由省人民政府统一组织和部署，动员全社会力量开展系列科技活动。

　　第二十二条违反本办法规定，以科普为名从事伪科学活动的，由科学技术行政主管部门予以制止，并给予批评教育；违反治安管理规定的，由公安机关依法给予治安管理处罚。

　　第二十三条违反本办法第十四条第一款规定的，由有关部门责令停止侵害、恢复原状或者赔偿损失。

　　第二十四条违反本办法第十四条第三款、第十五条规定的，由有关主管部门责令改正；造成严重后果的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

　　第二十五条违反本办法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第二十六条本办法自2006年12月1日起施行。