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黔东南州人民政府关于印发黔东南州集贸市场建设管理办法的通知

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黔东南州人民政府关于印发黔东南州集贸市场建设管理办法的通知

贵州省黔东南苗族侗族自治州人民政府办公室


黔东南州人民政府关于印发黔东南州集贸市场建设管理办法的通知

黔东南府发〔2007〕37号


各市县人民政府,凯里经济开发区和黔东循环经济工业区管委会,州政府有关部门、有关直属机构:
  《黔东南州集贸市场建设管理办法》已经州人民政府研究通过,现印发给你们,请遵照执行。



           二○○七年十一月十六日







黔东南州集贸市场建设管理办法





  第一章 总 则
  第一条 为了加强集贸市场的建设和管理,规范市场交易行为,维护集贸市场秩序,保护消费者的合法权益,根据《中华人民共和国城乡规划法》、《城乡集市贸易管理办法》等法律法规的规定,结合本州实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称集贸市场是指经依法登记、注册,由市场经营服务机构经营,有若干经营者、消费者入场集中进行以生活消费品交易为主的场所。
  第三条 在集贸市场从事经营活动必须遵循自愿、平等、公平、诚信、依法的原则,遵守公认的社会道德;对集贸市场的管理,应当遵循公平、公正、公开、依法管理的原则。
  第四条 县级以上规划建设行政主管部门和乡镇人民政府根据城镇规划、环境保护、交通安全等规定,组织编制城乡集贸市场建设规划,经县级以上规划建设行政主管部门批准后实施。
  第五条 工商行政管理部门负责集贸市场的监督管理工作;
卫生、税务、公安、消防、国土资源、建设、环保、物价、技术监督、安监、文化新闻出版、畜牧等部门及街道办事处(社区),根据各自职责,依照国家法律法规,对集贸市场进行监督管理。
  第六条 市场开办者是集贸市场的主办单位,应设立市场管理办公室,负责集贸市场的经营管理。
  第二章 集贸市场的建设
  第七条 集贸市场选址应当符合城镇建设总体规划和土地利用总体规划。其设置应坚持以人为本的原则,与城区改造、居住区和社区商业建设相配套。
  第八条 投资新建、改建或租赁场地开办集贸市场,应按有关规定办理建设项目、规划和用地和环境影响评价或申报登记等审批手续。市场建成后经工商行政管理部门注册登记方可开展经营活动。
  第九条 以集贸市场外墙为界,直线距离200米以内,无有毒有害等污染源,无易燃、易爆、化学危险品等生产经营场所。
  第十条 集贸市场必须有两个以上进出口,主要进出口门宽不少于5米。经营时间内,所有进出口必须保证畅通,不得关闭。场内要有消防通道、疏散通道和购物通道,通道及场内空地必须硬化。消防通道及购物通道应随时保证畅通,不得占用。
  第十一条 集贸市场固定摊位、肉类摊位应设置便于悬挂证照和肉类的设施及挂钩。
  第十二条 集贸市场须设置上下水道,下水道要设为暗沟,并确保畅通。
  第十三条 集贸市场有完善的给排水设施。水产品区供水到商位,肉类、蔬菜区供水到经营区,门面经营户供水到店内。污水排放系统应按环保要求设置处理设施,场内污水经隔渣过滤处理后接入污水管网。有条件的集贸市场应设置高压水冲洗装置,便于冲洗地面和设施设备。
  第十四条 集贸市场应配备符合用电安全、满足用电负荷的供电设施。电线铺设以暗线为主或套用阻燃管,并配备漏电防护装置;市场内应设置应急灯。
  第十五条 集贸市场应按消防要求配置消防栓、灭火器等必要的消防设施,并符合消防规范要求。
  第十六条 集贸市场应设公厕,建设标准不得低于《黔东南州公共厕所建设标准规定》的二类标准。其设置应与熟食经营区保持一定距离。
  第十七条 集贸市场应配套设置机动车、非机动车停车场。
  第十八条 集贸市场应按照功能设置在各行市区域显著位置设立行市牌。行市牌为蓝底白字,制作规格不小于100cm×60cm。
  第十九条 水产品经营区应设置统一的水池,并有畅通的排水通道。
  第二十条 活禽经营区应与主体市场相对分离,并实行封闭式宰杀。宰杀区应配有通风和排水设施、清洗水池、操作台、直立烟囱和垃圾收集设施;宰杀过程不得使用有毒有害物质。
  第二十一条 集贸市场应设置公平秤、公平尺等便民服务设施。
  第二十二条 集贸市场管理办公室应设广播室,扩音器配置以各行市区域能清晰听见为宜。广播室有专人管理,负责宣传国家、地方集市贸易管理相关法律法规、政策规定及市场内部管理规范和要求。
  第二十三条 集贸市场应配置统一的垃圾桶,按照每50平方米不低于1个垃圾桶的标准配置。每个经营户应自备垃圾筒。
  第二十四条 集贸市场应配备专职保洁员,按照每500平方米不低于1名保洁员的标准配备。场内卫生实行区域包干,责任到人;场外周边卫生实行市容环境卫生责任制度。
  第二十五条 集贸市场应保持地面干燥、清洁。场内无异味、无积水、无乱吊挂、无乱张贴和杂物、垃圾堆积现象。
  第二十六条 集贸市场应在主要进出口或显著位置设置投诉箱,公布投诉电话和设置公示栏。公示内容为:消费信息、消费警示、信用信息和市场管理人员的姓名、职务、照片及主要工作职责;照片统一使用5寸红底免冠近期彩照。

  第三章 集贸市场的监督管理
  第二十七条 各县(市)、乡(镇)人民政府按照管辖权限在城区和乡镇每个集贸市场授权成立“集贸市场综合管理办公室”,从第五条所列部门抽派人员(或委托执法)驻场办公,对该集贸市场进行综合管理。
  第二十八条 集贸市场应当制定《集贸市场管理制度》、《卫生管理制度》、《消防安全管理制度》、《经营者入场须知》等内部管理制度,并在显著位置予以公示。
  第二十九条 集贸市场实行划行归市管理。按照市场功能合理设置肉类区、蔬菜区、水果区、熟食区、禽类区、水产品区、干货区、日用百货区等经营区,所有经营户按行归市。
  第三十条 凡进入集贸市场的经营者,按市场功能布局规划的要求,向市场开办单位租用摊位或其它设施,到指定地点进行经营活动。经营者转租、转让其承租的摊位或其他设施的,必须经市场开办单位同意。
  第三十一条 除农户销售自产的农副产品外,进入市场的经营者必须证照齐全,严禁无照经营。
  有固定门面的经营者应将相关证照悬挂在经营场所的明显位置,亮照经营;无固定门面的,应随时携带有关证照副本从事经营活动。
  第三十二条 活畜禽及肉类经营摊点实行挂牌经营,并标明检疫证号、产地等内容。
  第三十三条 猪、牛等肉类商品应实行悬挂销售,并须持有当日定点屠宰企业及动物检疫部门出具的出场证明和检疫合格证。未实行定点屠宰的鲜猪、牛等肉类商品,必须经检疫合格后方可上市。
  第三十四条 在集贸市场出售商品,必须使用经检验合格的计量器具和法定计量单位。
  第三十五条 经营者在集贸市场进行价格活动,应当执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施;销售、收购商品和提供服务,应当按照政府价格主管部门的规定明码标价,不得有不正当的价格行为。
  第三十六条 在集贸市场从事经营活动的单位和个人,须遵守下列规定:
  (一)按行归市,不得乱设摊点和在场外交易;
  (二)未经许可,不得在市场内随意搭建雨棚或违章设置建(构)筑物;
  (三)公平交易,文明经商;
  (四)自备垃圾容器,保持摊位清洁;
  (五)服从市场管理,接受群众监督;
  (六)自觉依法纳税和缴纳费用;
  (七)履行国家有关消费者权益保护、产品质量等法律、法规规定的义务;
  (八)进入集贸市场的车辆,自觉接受管理。
  第三十七条 禁止在集贸市场经营下列物品:
  (一)国家规定实行统一经营、专营的商品(有经营权的除外);
  (二)国家明令保护的动、植物及其制品;
  (三)有毒、有害、污秽不洁、变质腐烂的食物,病死、毒死或死因不明的畜、禽、水产品及其食用制品和未经检疫、检验的畜、禽及其食用制品;
  (四)国家禁止的爆炸物品、剧毒物品、化学危险品、麻醉品、放射性物品;
  (五)假冒伪劣商品;
  (六)影响或危害国家安全、淫秽色情和宣传迷信的书(报)刊、音像制品、电子出版物及其他非法出版物;
  (七)国家规定禁止上市流通的其他物品。
  第三十八条 在集贸市场交易中禁止下列行为:
  (一)使用不合格计量器具或者利用计量器具弄虚作假、短斤少两;
  (二)掺杂掺假,以假充真,以次充好、以不合格品冒充合格品;
  (三)欺行霸市,强买强卖,骗买骗卖;
  (四)囤积居奇,哄抬物价,牟取暴利;
  (五)设赌、算命等有碍社会主义精神文明建设的行为;
  (六)以虚假广告侵犯消费者权益的方式销售商品;
  (七)违反法律、法规的其他行为。
  第三十九条 市场开办者的职责是:
  (一)成立市场管理机构,对集贸市场进行日常管理;
  (二)建立健全市场内治安、消防、环境卫生、产品质量监督、消费纠纷投诉、交通维护等日常管理制度并组织落实;
  (三)宣传、执行有关集贸市场管理的法律、法规和规章;
  (四)负责市场内消防、安全、给排水、环境卫生、计量、用电等设施的设置、维护和更新,并保证相关设备处于完好状态;
  (五)协助工商、公安及其他市场管理部门维持市场秩序,做好治安保卫工作,调解纠纷;
  (六)协助行政管理部门查处场内经营者制售假冒伪劣商品及其他扰乱市场经营秩序的行为;
  (七)按照商品经营种类划行归市,完善市场区域标识;
  (八)负责市场内经营设施的维修、更新改造和其他经营条件的改善;
  (九)设置公平称;
  (十)负责清洁卫生,保持场容整洁;
  (十一)设立公示栏,负责将依法设立的收费项目和标准予以公告,公布大类商品每日价格行情;并为各部门提供消费警示、政策法规宣传等栏目;
  (十二)设置投诉箱、商品参考价栏、管理制度和交易规则的专栏等,方便群众对集贸市场的经营和管理进行监督;
  (十三)负责市场的各项资料统计。
  第四十条 工商行政管理部门履行下列职责:
  (一)宣传集贸市场管理的法律、法规,教育经营者守法经营;
  (二)指导市场开办者制定市场管理具体规定和交易规则,组织制定集贸市场管理的行业规范,推进行业组织建设、开展行业交流和指导行业自律;
  (三)规范市场主体准入行为,依法办理市场和进场经营者的注册登记;
  (四)对市场开办单位和经营者进行指导、服务和监督管理;
  (五)维护市场交易秩序,依法查处销售假冒伪劣商品、违禁商品和其他违法交易行为;
  (六)规范市场竞争行为,严厉查处囤积居奇、哄抬物价、垄断经营等不正当竞争行为;
  (七)对市场实行划行归市管理;
  (八)受理消费者投诉,保护消费者合法权益。
  第四十一条 公安部门负责集贸市场的治安管理,维护集贸市场治安及交通秩序。
  第四十二条 税务部门负责集贸市场的税收管理,依法征税。
  第四十三条 物价部门负责:
  (一)集贸市场开办者经营、服务性收费价格的审批和监督管理;
  (二)市场内经营的商品和服务价格及明码标价的监督管理。
  第四十四条 质量技术监督部门负责:
  (一)市场内经营者所使用的计量器具的定期检验和监督管理;
  (二)市场内使用的压力容器及机械设备的定期检验和监督管理;
  (三)对无标生产的产品和其他无证产品的监督和管理。
  第四十五条 卫生行政部门负责集贸市场食品卫生的监督监测、检验工作。
  第四十六条 畜牧管理部门负责集贸市场交易的畜禽及畜禽品的检疫、检验和监督管理工作。
  第四十七条 环境保护部门负责:
  (一)集贸市场的环境影响评价报告表(书)的审批;
  (二)排污申报登记;
  (三)《排污许可证》的发放;
  (四)排污费的征收;
  (五)集贸市场的日常环境监督管理。
  第四十八条 文化新闻出版部门负责对集贸市场书(报)刊、音像制品电子出版物及其他出版物的监督管理。
  第四十九条 安全生产监督管理部门负责:
  (一)监督市场开办者建立完善市场安全经营的各项制度和设施;
  (二)对市场内易燃易爆物品、剧毒物品、化学危险品、麻醉品、放射性物品等进行监督管理。
  第五十条 消防部门负责监督、指导市场开办者建立完善市场的消防安全制度及设施,做好市场内的消防安全宣传、检查工作。
  第五十一条 国土资源部门负责对市场的土地使用进行监督管理。
  第五十二条 建设部门负责对集贸市场的规划建设和环境卫生进行监督管理。
  第五十三条 街道办事处(社区)负责督促市场开办者落实第三十九条(一)、(二)、(四)、(八)、(十)项规定的职责。
  第五十四条 市场综合管理办公室是各职能部门在集贸市场设置的综合管理机构,负责集贸市场的监督管理。
  第五十五条 市场监督管理人员要严格依法行使职权,秉公执法,文明管理,认真处理群众投诉,严禁利用职权徇私舞弊、敲诈勒索等违法违纪行为。
  第五十六条 集贸市场应当开展创建文明市场活动,实现经营管理、服务设施、环境卫生规范化,工商行政管理部门可定期组织检查评比。市场开办者可以开展优秀经营户或诚信经营户等评选活动,对信誉差、不服从管理的经营户进行公开曝光,情节严重的,清退出场。

  第四章 责任追究
  第五十七条 市场开办者和经营者有无照经营等违反工商管理规定行为的,由工商行政管理部门依照相关法律法规处罚。
  第五十八条 经营者有偷税等违反税法规定行为的,由税务部门按照税收征收管理法律、法规查处。
  第五十九条 对入场经营者不服从市场管理、不按行归市的,由工商部门按照相关规定进行处罚。
  第六十条 在市场内随意搭建雨棚或设置违章建筑物的,由建设部门按相关规定进行处罚。
  第六十一条 违反本办法第三十八条、第三十九条规定的,由工商、畜牧、质监、卫生、公  安、安监等部门根据各自职能,按照有关法律、法规的规定处罚,构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。
  第六十二条 对阻碍市场监督管理人员依法执行公务或扰乱集贸市场治安秩序、违反治安管理有关规定的,由公安部门依法处理,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第六十三条 对违反消防安全有关法律法规、达不到消防安全条件、存在火灾隐患的,由公安消防部门按有关法律法规进行处罚。
  第六十四条 对市场开办单位违反集贸市场建设要求和管理规定,不服从行政管理部门管理,造成市场秩序混乱、环境脏乱的,市场综合管理办公室可下发整改通知书责令整改,逾期不改的,可提请当地人民政府予以关闭。对违反市场管理规定的经营者,由市场综合管理办公室按相关职能部门的规定予以处罚。
  第六十五条 工商行政管理部门工作人员以及市场主办单位的管理人员失职、渎职、徇私舞弊、敲诈勒索的,由主管部门按程序给予行政处罚;构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

  第五章 附 则
  第六十六条 本办法自颁发之日起实施。

山西省植物检疫实施办法

山西省人民政府


山西省植物检疫实施办法


山西省人民政府令
 (第104号)


  《山西省植物检疫实施办法》已经1997年11月13日省人民政府第35次常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                            省长 孙文盛
                        一九九七年十一月二十二日




第一条 为了防止危害植物的危险性病、虫、杂草传播蔓延,保护农业、林业生产的安全,根据《植物检疫条例》,结合本省实际,制定本实施办法。
第二条 县级以上农业主管部门和林业主管部门分别主管本行政区域内的农业植物检疫和林业植物检疫工作,其所属的农业和林业植物检疫机构(以下统称植物检疫机构)负责执行植物检疫任务。
省植物检疫机构或其委托的市(地)植物检疫机构负责中央驻晋单位和省属单位的植物检疫,市(地)、县植物检疫机构分别负责本行政区域内市(地)、县属单位的植物检疫。
第三条 植物检疫机构在执行植物检疫任务时,可行使下列职权:
(一)实施现场检疫或者复检,查验植物检疫证书和进行疫情监测、调查;
(二)监督有关单位或个人对植物和植物产品应检物采取消毒处理、除害处理、隔离试种和封锁、消灭等措施;
(三)查阅、摘录、拍摄、复制与植物检疫工作有关的资料,并调查取证;
(四)对违反植物检疫法律、法规和规章的行为进行查处。
检疫人员现场执行检疫任务时,应着检疫制服和佩戴检疫标志,持植物检疫行政执法身份证件。
第四条 根据植物检疫的需要,经县级以上农业、林业主管部门批准,植物检疫机构可在应检物营运、贮存、经销等场所派驻检疫员,可在农、林科研单位和院校以及种、苗繁育场(圃)、种子园、乡镇农业技术推广站、林业站等单位聘请兼职检疫员,协助检疫机构做好所在单位的植
物检疫工作。
第五条 检疫范围:
(一)种子、苗木和其它繁殖材料;
(二)国家和本省公布的检疫对象、应施检疫的植物和植物产品;
(三)可能被植物检疫对象污染的运载工具、包装铺垫材料、仓库、场地等。
第六条 农业、林业主管部门所属的植物检疫机构按植物分类分工实施植物检疫。农作物、水果、花卉、中药材由农业主管部门所属的植物检疫机构负责检疫;森林植物、干果、野生珍贵花卉由林业主管部门所属的植物检疫机构负责检疫。
第七条 发生特大疫情时,根据疫情发生动态,由省农业、林业主管部门报经省人民政府批准,可以设立临时植物检疫检查站,开展植物检疫工作。
第八条 各级植物检疫机构,应每隔三年至五年对植物检疫对象普查一次,重点对象应每年调查,并编制出植物检疫对象分布资料。根据植物检疫对象分布传播的情况和当地地理自然环境、交通状况及采取封锁、消灭措施的需要,划定疫区和保护区。疫区和保护区的划定和撤销,由省
农业、林业主管部门提出,报省人民政府批准。
第九条 凡选育、生产、经营种子、苗木等繁殖材料的单位和个人,必须到当地植物检疫机构办理植物检疫登记证。植物检疫登记证的具体管理办法由省农业、林业主管部门共同制定。
第十条 调运种子、苗木和其它繁殖材料及应施检疫的植物、植物产品,按下列规定办理检疫手续:
(一)从省外调入的,由调入单位和个人向省植物检疫机构提出申请,经审核同意,出具《山西省调入植物检疫要求书》或《山西省调入森林植物检疫要求书》;调出单位和个人按检疫要求书提出的检疫要求,报调出地的省植物检疫机构检疫合格后方可调运。调入地植物检疫机构对调
入的种子、苗木和繁殖材料及应施检疫的植物、植物产品,或其它可能传播、携带检疫对象的植物、植物产品须查验植物检疫证书,必要时可进行复检。复检中发现问题的,由复检的植物检疫机构按有关规定予以处理。
(二)从本省调出的,由调出单位和个人持调入地植物检疫机构出具的检疫要求书,向省或其委托的植物检疫机构报检,经检疫合格后方可调运。
(三)省内县级以上行政区域之间调运的,调出的单位和个人,应按本实施办法第二条第二款规定的植物检疫机构报检,经检疫合格后方可调运。调入地植物检疫机构须查验植物检疫证书,必要时可进行复检。复检发现问题的,由复检的植物检疫机构按有关规定予以处理。
第十一条 从国外引进种子、苗木和其它繁殖材料,须按下列规定办理:
(一)引进单位和个人,应安排好引进种子、苗木和其它繁殖材料的隔离试种计划,并根据引进数量和国家有关规定分别报省植物检疫机构或农业部、林业部审查批准后,方可签订引进合同。
(二)引进的种子、苗木等繁殖材料,须有出口国植物检疫机构出具的符合我国检疫要求的植物检疫证书。
(三)引进后须按规定集中隔离试种。一年生的不得少于一个生育周期,多年生的不得少于两年。经试种检疫,确实不带有检疫对象或其它危险性病、虫、杂草的,方可分散种植。
(四)国际友人赠送或出国人员、留学人员带回的种子、苗木和其它繁殖材料,应及时报省植物检疫机构检疫,按有关规定处理。
第十二条 铁路、邮政、民航、公路、水运等交通运输单位和营运专业户,在承运、邮寄应施检疫的植物和植物产品时,凭有效植物检疫证书(正本)办理,并随货运寄。无有效证书或货证不符的不得承运、邮寄。
第十三条 从发生疫情的县(市、区)境内运出可传带疫情的种子、苗木和其它繁殖材料及应施检疫的植物、植物产品,须经省植物检疫机构检疫审批。
第十四条 接触带有植物检疫对象的植物和植物产品的运载工具、包装材料、铺垫物、场地、仓库应实施检疫。被污染的,由植物和植物产品的所有人按植物检疫要求处理。
第十五条 凡生产种子、苗木和其它繁殖材料的单位和个人,应及时向当地植物检疫机构申请产地检疫,经检疫合格发给产地检疫合格证,调运时凭产地检疫合格证更换植物检疫证书。发现有检疫对象的,应立即封锁消灭。在检疫对象未消灭前,所生产、繁育的材料不得销售、调运。

第十六条 国家和本省公布的应施检疫的植物、植物产品,凡进入粮油、果品、蔬菜、药材、花卉、木材等贸易市场销售的,须经检疫合格。未经检疫合格,不得上市销售。
第十七条 试验、示范、推广的种子、苗木和其它繁殖材料,须进行植物检疫。带有植物检疫对象的,不得示范、推广。
第十八条 植物检疫证书由省植物检疫机构根据农业部林业部制定的格式统一印制,由专职植物检疫员签发,须套印山西省植物检疫专用章或山西省森林植物检疫监制章,并加盖签发机构植物检疫专用章。
到海南等特定地繁殖种、苗及其它繁殖材料,由省植物检疫机构检疫,签发检疫证书。
经检疫签证后的货物,不得启封换货,改变数量。不准伪造、涂改、买卖和转让植物检疫单证、印章、标志、封识。
第十九条 实施植物检疫应核收检疫费。植物检疫的收费标准按国家物价局、财政部以及本省的有关规定执行。
因实施检疫需要的车船停留、货物搬移、开拆取样、储存、消毒等一切费用,由货主承担。
第二十条 对疫情调查和采取封锁、扑灭措施所需紧急防治费和补助费,由省人民政府在每年的植物保护费、森林保护费中安排。
第二十一条 在植物检疫的研究和应用上有重大突破,对植物检疫对象的控制、消灭方面做出显著成绩的,或与违法行为作斗争有功的单位和个人,各级人民政府应给予表彰或奖励。
第二十二条 有下列行为之一的,植物检疫机构应当责令改正,没有违法所得的,可处以警告或1000元以上5000元以下的罚款;有违法所得的,可处以警告或违法所得1—3倍的罚款,但最高不得超过30000元;造成损失的,应当负责赔偿;构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任:
(一)伪造、涂改、买卖、转让植物检疫单证、印章、标志、封识的;
(二)未依照本实施办法规定办理植物检疫证书或者在报检过程中故意谎报受检物品种类、品种,隐瞒受检物品数量、受检作物面积,提供虚假证明材料的;
(三)违反本实施办法规定,擅自开拆植物、植物产品包装,调换植物、植物产品,或者擅自改变植物、植物产品的规定用途的;
(四)未依照本实施办法规定调运、隔离试种或者生产应施检疫的植物、植物产品的;
(五)违反本实施办法规定,引起疫情扩散的。
有前款第(一)、(二)、(三)、(四)项所列情形之一,尚不构成犯罪的,植物检疫机构可以没收违法所得。
第二十三条 对违反本实施办法规定调运的植物或植物产品,植物检疫机构有权封存、没收、销毁或者责令改变所调运植物、植物产品用途。销毁所需费用由责任人承担。
第二十四条 植物检疫人员在植物检疫工作中;交通运输部门和邮政部门有关工作人员在植物、植物产品的运输、邮寄工作中,徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十五条 本办法自发布之日起施行。1986年10月31日省人民政府发布的《山西省植物检疫实施办法》同时废止。



1997年11月22日
再谈法官不能解释法律——关于法官解释法律、规则的不确定性等问题的讨论续,法理不能代替法律,哲学不能代替现实(八)

龙城飞将


  关于法律的不确定性因而法官要解释法律,新月和法盲人与我展开了一场讨论。他们的观点是,由于法律存在不确定性,因而法官要解释法律。
  新月找到的理论上的依据是哈特。新月写道,哈特指出,由于我们的语言本身存在着“核心部分”和“边缘地带”,因此规则的不确定性几乎是必然存在的。其实践的依据是对许霆、梁丽、邓玉娇等案件法官有法律解释权。因为许霆案件,若严格依照法律的规定进行审理和判决,只能判决无罪。若加上法官的解释,当然是解释为有罪就是有罪,解释为无罪就是无罪。
  法官解释法律,实际上在法律的明确的文字规定之外新增加了法律的内容,等于是新的立法。但是,第一,法律并没有赋予法官解释法律的权力,即使是最高法院的司法解释,自已规定为这种司法解释是“法律”,也没有得到全国人大或人大常委会的授权。第二,在这几个案件中,法官在判决书中做出的自己的解释,并没有法律的依据,因而这几个案件虽已结案,但仍是一再受到人们的追问。第三,我一再的观点认为,任何人都有义务为自己的观点作出证明。警察怀疑某人,他们进行调查、收集证据就是对自己的观点加以证明。检方审查起诉,就是审查警方移送的犯罪资料是否齐全,警方的是否对自己的主张有充分的证明。检方向法院提起公诉,又要负起证明犯罪事实的责任。同理,法官在庭审里时是在查明事实,接下来他就要根据法律的规定作出判决。判决,就是法官对某一案件的观点。法官作出判决,法官就有义务对自己的判决作出证明。
  在欧洲大陆早期国家专制性较强的时期,法官不必以判决理由来确立具有约束力的判例。在德国,法官泄漏判案理由即使不受到处罚,也会被认为不大妥当。但是,到了近代,由于启蒙运动,人权、自由、民主等观点的普及,欧洲大陆各国陆续确立了裁判要说明理由的做法。法国于1810年颁行的法律规定:“不包括裁判理由的判决无效。”  对此,勒内•达维德指出:“判决必须说明理由这一原则今天极为牢固地树立了,在意大利,宪法本身就此作了规定。”
  英美普通法系的传统与大陆法系各国不同,英国法历来有说明判决理由的传统。美国法院的判决非常强调法官对案情的努力思考和清晰的文字描述。美国联邦法院法官中心的《法官写作手册》中认为:“书面文字连接法院和公众。除了很少的例外情况,法院是通过司法判决同当事人、律师、其他法院和整个社会联系和沟通的。不管法院的法定和宪法地位如何,最终的书面文字是法院权威的源泉和衡量标准。因此,判决正确还是不够的——它还必须是公正的、合理的、容易让人理解的。司法判决的任务是向整个社会解释,说明该判决是根据原则作出的好的判决,并说服整个社会,使公众满意。”
  说明判决的理由,对判决作出证明,是西方大陆法系和英美法系法官共同的特征。中国现代的法治体系是从欧洲大陆学来的,然“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳,叶徒相似,其实味不同。所以然者何?水土异也。”  西方已经到了议会政治、三权分立、人权至上、民主普及、自由主义的时代,西方国家近几百年来一直有这样的理念:公民是国家的主人,国王和政府是仆人。国家不等于政府,人民的总体才构成国家。政府只相当于股份公司的经理班子,是国家和人民的代理人。政府有错误时人民有批评的权利,人民有非暴力反抗的传统。一旦政府彻底地脱离了人民,人民就有权力也有义务起来反抗政府,推翻旧的政府,建立一个新的真正代表人民利益的政府。
  中国虽然按秉承马克思主义,但并没有完全掌握马克思主义的精髓。因而中国学习马克思主义推翻旧政权的理论,“枪杆子里面出政权”,但建立政权后却成了唯一的不能更替的人民的代表。在很多时候却是脱离了人民,实质上在很大程度上更是秉承了中国传统的集权政治。中国传统的政治理念是,皇帝是上天派来统治人民的,是真龙天子。“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣” 。谁反对政府,谁就是反对皇帝,就是犯了大罪。在这样的政治体制下的司法制度,自然是充满了集权与专制。反映到法官判决书上的表现就是法官并不说理,或者至少是并不充分地说理。
  唐文的著作《法官判案如何讲理——裁判文书说理研究与应用》一书对我国法院判决普通不说理,或说理不充分、不明了作了详细的研究。
  所谓说理,实质上就是对自己的观点作出论证。法官不说理,就是对自己的观点和判决不论证。以备受争议的邓玉娇案判决书为例,其基本内容是,检察院指控、被告人辩称、法院查明的事实、证据罗列、法院结论(“法院认为”部分)、判决。这几个部分本应当是有机联系,但在这个判决书中存在严重的断裂。“法院查明”的事实并没有具体的证据相对应,只是笼统地罗列证据。否定被告人辩护意见并没有说出强有力的理由。法院结论是无源之水,无本之木,因而其判决也是苍白的。
  法院结论部分内容的顺序是这样的:第一步,确立邓玉娇故意伤害罪成立;第二步,邓玉娇防卫过当构成犯罪;第三步,邓玉娇有减轻处罚的情节因而免除处罚。
  这在逻辑上是根本说不通的,换句话说,这个判决书根本没有对自己的结论作出严格的合乎法律规定和逻辑的证明,即这个判决书根本没有说理。其第一步,没有说明为什么邓玉娇自卫的行为就是故意伤害罪,到底是故意伤害别人犯罪,还是自卫致人死亡。第二步,没有说明邓玉娇在当时三个男人欲强暴她的紧急的情况下如何才能够防卫不过当,怎样就是过当,界限在哪时。为什么邓玉娇的反抗行为不属于刑法第20条第三款规定之“对正在进行……强奸的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当”,为什么当时的紧急情况不属于“正在进行强奸”的未遂行为。第三步,没有说明既然是故意伤害致人死亡了为什么要免除处罚。我国刑法第234规定,“故意伤害他人身体的……致人死亡……处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”,判决书没有说清楚为什么部分行为责任能力人、防卫过当、自首等这些仅仅是减轻处罚的情节,在如此的重罪情况下成为免除处罚的理由。
  
  在具体与我讨论的时候,新月运用了一种较好的辩论术,即当我逐条的论述他的观点及所引用的例证时,他回答道,我没有抓住他的主要观点,只要他引证的事例上兜圈子。事实上,他的例证是证明自己观点的,若他的事例站不脚,观点如何成立。皮之不存,毛将焉附?
  法盲人则是走了另外一条路,即在我的追问之下,把“法官解释法律”改为“法官理解法律”。
  新月是快枪手,法盲人写的速度也不慢,唯我写作既不快,写作时间又少,使得我对他们的回答慢了一些,近来我们之间的“火药味”似乎淡了一些。但是关于这个问题,讨论并没有结束。我与法盲人展开了关于法官在诉讼活动中如何解释法律、遵守法律的讨论,讨论是由炒冷饭,即对许霆案件的讨论引发的 。我的主要观点是:一、法律并不必然被解释,法律被解释实属无奈之举。二、刑事司法活动中一定要严格地执行法律的规定,法官不能自己创造刑事法律,他只能遵从法律。三、出现法无明文规定的犯罪时应当根据法律的规定进行处理,不能脱离法律的规定进行判决。四、我国刑事法律的立法权与解释权属于全国人大和全国人大常委会。五、在中国法官没有解释法律的权力。六、法治不能沦落为口治,法官和学者不能任意解释刑事法律。七、法律的原则大于规范,具体的规范应当服从原则。

  下面,我以民事案件为例,说明为什么＀法官没有解释法律的权力。
  先讨论一下法官解释法律的性质。法官为什么要解释法律?因为法律没有明确规定,或法律规定不明确。法官解释法律有法律依据吗?没有。法律规定上没有,即我国的法律并没有赋予法官这种权力。但法理上却许多专家们却在鼓励这种做法。司法实践当中,法官是经常根据自己的判断选择适用的法律,或者根据自己的感觉进行判决。更有甚者,有的法官依据不存在的条文进行判决 。
  没有法律依据进行判决,在英美法系国家中有这样的惯例,而且仅限于民事领域。在民事领域,这些国家的有一定资格的法官可以“造法”,即在没有明确的法律规定的情况下,法官根据原有的法律规定和法律,对一种新的现象总结出一条法律原则,依据这个原则做出判决。这个判决所依据的原则可以成为判例,为以后的法官审理案件时引用。但是,法官抽象出这种原则,首要的条件必须是这个法官有一定的资质,达到一定的级别。其次是他必须依据一定的法理,而且该法理一定是经得住推敲的,不包含法官个人利益在内的。如果法官习惯了司法腐败,已经在人民的心目中没有任何公平正义的形象,他在审理案件时总是把自己的直接的利益掺杂在其中,这个总结出的原则就不会长久,很快会被另外的法官的判例所取代。而对刑事案件,他们恪守的原则是法无明文规定不为罪,这些原则我国刑法也学进来了。
  这种法官造法现象,美国著名法学家庞德和博登海默把它概括为“不据法司法”。庞德认为,不据法司法“是一种根据主导的善的感觉的司法,它不受规则的限制” 。博登海默指出,“如果法官都是些能凭直觉或万无一失的本能便始终在各个案件中发现正确的判决的圣贤,那么施行一种‘不据法司法’的做法也许是可能的。但是在一个人们极易犯严重的判断失误的不完善的社会中,这却是行不通的” 。
  毋庸置疑,我们中国的法官不可能是庞德所说的“圣贤”,其“自由心证”不可能万无一失,完全正确,所以,他们审理案件的活动及判决一切都得按规则来,即按照现行的法律进行。在刑事司法领域,法有明文规定,许霆的行为是犯罪,就可以判他有罪。法无明文规定有罪,就判无罪。其实,这也是法官最符合效率的方法。至于量刑的轻重,是下一步的事情了。只有找准了合适的罪名,才谈得上量刑轻重的问题。在民事司法领域,也不能给法官太大的权力,不然他们很可能在利益的驱动之下将他的职业变成他攫取外快的平台。法官一旦认为自己有解释法律的权力,是非常危险的。他可以把案件向着自己利益最大化的方向作解释。笔者曾做过一起劳动案件,就亲自见识了法官能够把黑的判决成白的。如果正义的一方力量非常弱小,即使是上诉到二审也是无济于事的。二审法官与一审法官有千丝万缕的关系,他宁可迁就一审法官,他的同事,他的利益共同体,因而他不会为了正义牺牲了自己的利益和朋友。
  在理论上或思想认识上,也不能鼓励这种观点,这种观点会在我国的法律理论和实践中造成极大的损害。现在学法律的一些人喜欢在“权利”上做文章,在有权力的人那里,“权利”又滑向了“权力”,却没有义务与之相对应。近日看到一篇文章,就代表了这种倾向。从这篇文章介绍的内容来看,许多人把法官的权利、权力与义务分不清楚。最高法院的司法解释规定“法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”,许多人据此解释为法官的“释明权” 。

  在人类历史上本来没有法官这个职业,只是由于社会活动范围逐渐扩大,人类之间纠纷逐渐增多,人们才选出德高望重的人在纠纷的人之间主持公道,委托他们作为中间人或仲裁人,由他们进行民事纠纷或刑事争斗的调解与仲裁。“司法”一词在英文里通常的表述是administration of justice,直译为“公正的实施”。意为,只有在民主的情况下,才能够公正地实施法律。在我们汉语里,“法律”以及“司法”等词汇也具有某种公平正义、无所偏袒等的意思。
  英国的司法,从一开始就不是集中于国王一人之身,相反,英国的司法历来有着民主的传统,御前会议、大会议、乃至后来的议会,一直对国王进行制约的力量。英国国王自产生之日起,就受到古代习惯法的限制。在英国诺曼登陆后,英国实行的是类似中国秦始皇统一中国之前的分封制,或者是承认当时既存的集政治经济权力为一体的封建主。当时各个领主在各自的领地上进行司法活动,而涉及到国王利益的案件,才由贵族组成的御前会议审理。
  在当时欧洲其他国家中,御前会议纯粹是一种封建机构,由国王直属封臣组成,其主要职能是通过司法维系、协调国王与封臣之间和封臣之间的关系。实际上,这种御前会议带有一种贵族民主的性质,在人们众目睽睽之下进行审理,才能够找到公平。御前会议成员包括王室官员、国王宠信顾问组成的小会议,即咨议会,和由全国教俗大封建主及小会议成员组成的大会议。小会议常伴君侧,大会议定期召开。爱德华一世时,平民代表登上政治舞台,进入大会议,大会议遂演变为后来的议会。这就是英国司法独立并且能够与国王进行抗衡的现代意义上的议会和法院的前身。爱德华一世时一位法学家指出,国王“根据法律而不是个人意志来引导他的人民,并且和他的人民一样服从于法律”。 可以说,英国的司法独立,首先根基于体制的民主因素。
  英国历史上著名的“同侪审理”,就是由同等社会地位的人们进行审理。英美法系中的陪审团制度,实质上是由行使审判权。不懂法律的若干公民组成陪审团,与懂法官共享审判权。陪审团分两种,一是大陪审团,负责对犯罪的调查,或对执法部门关于刑案的侦查及证据加以审查,确定是否向法院起诉。另一种称为小陪审团,通常由所在社区十二个公民组成,其职能是审判。它要对刑事以及民事案件的被告人是否构成犯罪或民事侵权做出裁断。如果裁定无罪或不构成侵权,审判便结束。它认定有罪或侵权成立,再由法官适用法律量刑,做出最终的司法判决。
  这种由非法律专家担任裁断事实问题的“法官”的制度是相当独特的。在英国1215年的《大宪章》里规定人民享有接受与自己同等人审判的权利,这里的同等人审判就是指由当事人的邻居们,或者说由相同社会地位的公民们组成的陪审团的审判。普通公民参加审判,并且在事实的判断方面享有独立于专业法官的权力,标志着民众对国家司法权的分割,标志着国家并不总是独断司法权。同时,在当地社区选择陪审员也使得为本地民众所信奉的价值准则成为制约政府以及专业法官意志的砝码。
  陪审团的存在对英美国家的司法程序影响极大。陪审团垄断了对事实的判断,使得那里法官、律师、检察官们分析一个案件时总是要划分为事实与法律两个方面。所谓事实问题,指的是某个事件或某种行为在这个世界上是否发生过。陪审团对司法程序的另一个影响是,审判过程和审判结果必须让没有经过法律专业训练的外行明白,以理服人,真正是“以事实为依据,以法律为准绳”,不能以法律专业高深为由垄断法律裁判。陪审团基本上是由不懂法律的外行人组成的,双方律师滔滔雄辩、唇枪舌剑,巧妙地安排策略,目的是要让那十二个外行人,从而也包括让广大的居民,了解和相信本方的主张。
  这和我们国家的情况正好形成鲜明的对比。在许多情况下,我国的法官垄断了庭审的过程,在黑箱里进行判决书的制作,而目前司法运作的机制又阻塞了人们了解这种司法产品的制作的“配料”及制作过程、生产工艺的渠道,判决书简单得像宫庭秘方一样,隐藏了很多很复杂的东西,因而很难保证其产品的“公平”。

  在进行法官释法的时候,首先需要明确概念。新月和法盲人总是在概念上来回游离,滑得像泥鳅。一会说法官有解释法律的权力,司法活动必然由法官解释法律,一会说法官理解法,再一会又把教科书中法律解释的定义搬出来,说法律解释分为立法解释、司法解释、学理解释。他们讲的话很像是法理课堂上一些老师口无遮拦的高论,或者国外某个法学家的什么观点,却总是避开法律的根本规定。当然,这些专家和学者们的观点和高论都可以在研究的时候作参考,但绝对不能把它们当作不能作任何质疑的金科玉律。比如曾有博友讥笑我说,人家国外的法学理论已经先进到某某地步了,你还在抱着三段论不放。我当时回复说,说三段论实际上是说形式逻辑。不能因为读了几页国外某某法学家的著作就把非常重要的形式逻辑抛掉。

  综上所述,我的结论是:我国立法法早就有明确规定,法律解释由立法机关进行,具体与法律同等的效力,除此而外,任何人,任何机关均没有解释法律的权力。

后记:此篇博文写了太长的时间。事实上分两次写作。上半部分写作是春节前,随着当时与新月和法盲人的讨论而写。昨晚重拾起未完稿,一直写到今天凌晨。
2010-3-13 2:00
作者博客:http://www.yadian.cc/people/6493/
     http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207