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中华人民共和国和吉尔吉斯共和国关于民事和刑事司法协助的条约

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中华人民共和国和吉尔吉斯共和国关于民事和刑事司法协助的条约

中国 吉尔吉斯


中华人民共和国和吉尔吉斯共和国关于民事和刑事司法协助的条约


(签订日期1997年2月23日1997年2月23日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议批准,1997年9月26日生效)
  中华人民共和国和吉尔吉斯共和国(以下简称“缔约双方”),为了实现司法领域的合作,在尊重主权和互惠的基础上,决定互相提供民事和刑事方面的司法协助。为此目的,双方议定下列各条:

              第一编 总则

  第一条 司法保护
  一、缔约一方的国民在缔约另一方的境内,在人身权利和财产权利方面享有与缔约另一方国民同等的司法保护,有权在与缔约另一方国民同等的条件下,诉诸缔约另一方法院和其他主管民事和刑事案件的机关,有权在这些机关提出请求或进行其他诉讼行为。
  二、本条第一款的规定亦适用于在缔约任何一方境内根据其法律成立的法人。
  三、本条约所指的“民事案件”,亦包括商事、婚姻家庭和劳动案件。

  第二条 司法协助的联系途径
  一、除本条约另有规定外,缔约双方的法院或其他主管机关相互请求和提供民事和刑事司法协助,应通过各自的中央机关进行联系。
  二、本条第一款中所指的中央机关,在中华人民共和国方面系指中华人民共和国司法部和中华人民共和国最高人民检察院;在吉尔吉斯共和国方面系指吉尔吉斯共和国司法部和吉尔吉斯共和国总检察院。

  第三条 语文
  一、缔约双方中央机关进行书面联系时应使用本国官方文字,并附有缔约另一方的官方文字或英文的译文。
  二、司法协助请求书及其附件应使用提出请求的缔约一方的官方文字书写,并附有经证明无误的被请求的缔约一方的官方文字或英文的译文。
  三、缔约双方主管机关在执行司法协助请求时,使用本国官方文字。

  第四条 证人和鉴定人的保护
  一、对于由提出请求的缔约一方法院或其他主管机关通过被请求的缔约一方通知前来的证人和鉴定人,不论其国籍如何,提出请求的缔约一方不得因其入境前的犯罪行为或者因其证言、鉴定或其他涉及诉讼内容的行为而追究其刑事责任或以任何形式剥夺其人身自由。
  二、如果证人或鉴定人在接到提出请求的缔约一方关于其不必继续停留的通知十五日后仍不出境,则丧失本条第一款给予的保护,但由于其本人不能控制的原因而未能及时离境者除外。
  三、本条第一款所述的通知应通过本条约第二条规定的途径转递。在证人或鉴定人不到场的情况下,通知中不得以采取强制措施相威胁。

  第五条 司法协助的费用
  一、缔约双方应相互免费提供司法协助。
  二、被通知到提出请求的缔约一方境内的证人或鉴定人的旅费和食宿费,由提出请求的缔约一方承担。此外,鉴定人有权取得鉴定的报酬。上述被通知人有权取得的报酬的种类,应在通知中注明。应上述被通知人的要求,提出请求的缔约一方的主管机关应向其预付上述费用。

  第六条 司法协助的拒绝
  如果被请求的缔约一方认为提供某项司法协助有损于本国的主权、安全或公共秩序,可以拒绝提供该项司法协助,但应将拒绝的理由通知提出请求的缔约一方。

  第七条 司法协助适用的法律
  一、被请求机关在提供司法协助时,适用本国法律。
  二、被请求机关提供民事司法协助时,在不违背本国法律基本原则的情况下,亦可应请求适用缔约另一方的诉讼程序规则。

            第二编 民事司法协助

             第一章 诉讼费用

  第八条 诉讼费用保证金的免除
  一、缔约一方法院不得因缔约另一方国民是外国人或在该缔约一方境内没有住所或居所而令其交纳诉讼费用保证金。
  二、本条第一款的规定亦适用于在缔约任何一方境内根据其法律成立的法人。

  第九条 诉讼费用的支付
  一、缔约一方的国民在缔约另一方境内,应在与该缔约另一方国民同等的条件下和范围内支付诉讼费用,包括预付的部分。
  二、本条第一款的规定亦适用于在缔约任何一方境内根据其法律成立的法人。

  第十条 诉讼费用的免除
  一、缔约一方国民在缔约另一方境内,可在与缔约另一方国民同等的条件下和范围内免除诉讼费用。
  二、缔约一方国民申请免除诉讼费用,应由其住所或居所所在地的主管机关出具说明其身份及财产状况的证明书;如果该申请人在缔约双方境内均无住所或居所,亦可由其本国或该缔约一方委托的代表其利益的第三国的外交或领事代表机关出具上述证明书。

          第二章 送达文书和调查取证

  第十一条 协助的范围
  缔约双方应根据请求,相互送达司法文书和司法外文书,询问当事人、证人和鉴定人,进行鉴定和实地勘验,以及完成其他与取证有关的诉讼行为。

  第十二条 请求的提出
  一、送达文书和调查取证的请求应以请求书的形式提出。请求书应包括下列内容:请求和被请求机关的名称;当事人及请求书中所涉及的其他人员的姓名、国籍、职业、住所或居所;代理人的姓名和地址;请求提供协助的案件的名称,以及请求协助的内容;应送达文书的名称,以及其他有助于执行请求的情况。执行该请求所必需的其他文件和材料也须随请求书一并提供。
  二、上述请求书和文件应由缔约一方的请求机关签署和盖章。

  第十三条 请求的执行
  一、如果按照被请求的缔约一方法律,请求执行的事项不属于法院和其他主管机关的职权范围,可以说明理由,予以退回。
  二、如果被请求机关无权执行请求,应将该项请求移送有权执行的主管机关,并通知提出请求的缔约一方。
  三、被请求机关如果因请求书中所示的地址不详而无法执行请求,应采取适当措施以确定地址,或要求提出请求的缔约一方提供补充情况。
  四、如因其他原因无法确定地址或执行请求,被请求的缔约一方应通知提出请求的缔约一方,说明妨碍执行的原因,并退回提出请求的缔约一方递交的全部文件和材料。

  第十四条 通知执行结果
  一、被请求机关应将执行请求的结果按照本条约第二条规定的途径书面通知提出请求的机关,并附证明请求已予执行的文件。
  二、送达回证应有收件日期和收件人的签名,应由被请求的缔约一方的执行请求机关盖章和执行请求人签名。如收件人拒收,还应注明拒收的理由。

  第十五条 通过外交或领事代表机关送达文书和调查取证
  缔约任何一方派驻在缔约另一方的外交或领事代表机关可以向其本国国民送达司法文书和司法外文书,询问当事人或证人,但不得使用强制措施,并不得违反驻在国的法律。

           第三章 裁决的承认与执行

  第十六条 应予承认与执行的裁决
  一、缔约双方应依本条约的规定,在各自境内承认本条约生效后在缔约另一方境内作出的下列裁决,其中依裁决性质应予执行者,则予以执行:
  (一)法院的民事裁决;
  (二)法院对刑事案件中有关损害赔偿作出的裁决;
  (三)仲裁裁决。
  二、本章所指的“法院裁决”,在中华人民共和国方面系指法院作出的判决、裁定、决定和调解书;在吉尔吉斯共和国方面系指法院作出的判决、裁定、决定和法院批准的和解书。

  第十七条 承认与执行法院裁决的请求
  一、承认与执行法院裁决的请求应由申请人向作出该项裁决的缔约一方法院提出,由该法院按照本条约第二条规定的途径转交给缔约另一方法院。如果申请承认与执行裁决的当事人在裁决执行地所在的缔约一方境内有住所或居所,亦可直接向该缔约一方的法院提出申请。
  二、请求书的格式应按照被请求的缔约一方的规定办理,并附有下列文件:
  (一)经法院证明无误的裁决副本;如果副本中没有明确指出裁决已经生效和可以执行,还应附有法院为此出具的证明书一份;
  (二)证明未出庭的当事一方已经合法传唤,或在当事一方没有诉讼行为能力时已得到适当代理的证明书;
  (三)本条所述请求书和有关文件的经证明无误的译本。

  第十八条 承认与执行法院裁决的程序
  一、法院裁决的承认与执行,由被请求的缔约一方依照本国法律规定的程序进行。
  二、被请求的主管机关可以审查该裁决是否符合本条约的规定,但不得对该裁决作任何实质性的审查。

  第十九条 承认与执行的法律效力
  缔约一方法院的裁决一经缔约另一方法院承认与执行,即与承认与执行裁决的缔约一方法院作出的裁决具有同等效力。

  第二十条 拒绝承认与执行
  有下列情形之一的法院裁决,不予承认与执行:
  (一)根据作出裁决的缔约一方的法律,该裁决尚未生效或不具有执行力;
  (二)根据被请求承认与执行裁决的缔约一方的法律,被请求的缔约一方法院对该案件有专属管辖权;
  (三)根据作出裁决的缔约一方的法律,未出庭的当事一方未经合法传唤,或在当事一方没有诉讼行为能力时未得到适当代理;
  (四)被请求承认与执行裁决的缔约一方的法院对于相同当事人之间就同一案件已经作出了生效裁决,或正在进行审理,或已承认了在第三国对该案所作的生效裁决;
  (五)承认与执行裁决有损于被请求的缔约一方的主权、安全或公共秩序。

  第二十一条 仲裁裁决的承认与执行
  缔约双方应根据一九五八年六月十日在纽约签订的关于承认与执行外国仲裁裁决的公约,相互承认与执行在对方境内作出的仲裁裁决。

            第三编 刑事司法协助

  第二十二条 协助的范围
  缔约双方应根据请求,在刑事方面相互代为询问证人、被害人、鉴定人,讯问犯罪嫌疑人和被告人;进行搜查、鉴定、勘验以及其他与调查取证有关的诉讼行为;移交物证、书证以及赃款赃物;送达刑事诉讼文书;并通报刑事诉讼结果。

  第二十三条 送达文书和调查取证
  一、本条约第十二条至第十五条的规定亦适用于刑事方面的送达文书和调查取证。
  二、提出上述请求时,还应在请求书中写明罪名、犯罪事实和有关的法律规定。

  第二十四条 赃款赃物的移交
  一、缔约一方应根据缔约另一方的请求,将在其境内发现的、罪犯在缔约另一方境内犯罪时获得的赃款赃物,移交给缔约另一方。但此项移交不得侵害与这些财物有关的第三人的权利。
  二、如果上述赃款赃物对被请求的缔约一方境内其他未决刑事案件的审理是必不可少的,被请求的缔约一方可暂缓移交。

  第二十五条 刑事司法协助的拒绝
  除本条约第六条规定的情形外,如果按照被请求的缔约一方的法律,该项请求涉及的行为不构成犯罪,被请求的缔约一方可以拒绝提供刑事司法协助。

  第二十六条 刑事诉讼结果的通知
  缔约双方应相互递送各自法院对缔约另一方国民所作的生效裁决副本。

  第二十七条 关于以往犯罪的情报
  如果在缔约一方境内曾被判刑的人在缔约另一方境内被追究刑事责任,则该缔约一方应根据缔约另一方的请求免费提供以前判刑的情况。

             第四编 其他规定

  第二十八条 交换法律情报
  缔约双方应根据请求,相互通报各自国家现行的或者过去实施的法律和司法实践的情报。

  第二十九条 文件的效力
  一、缔约一方法院或其他主管机关制作或证明、并通过本条约第二条规定的途径转递的文书,经过签署和正式盖章即有效,就可在缔约另一方法院或其他主管机关使用,无需认证。
  二、在缔约一方境内制作的官方文件,在缔约另一方境内也有同类官方文件的证明效力。

  第三十条 户籍文件及其他文件的送交
  为了实施本条约,缔约一方主管机关可根据缔约另一方通过本条约第二条规定的途径提出的请求,将办理案件所需的缔约另一方国民的户籍登记的摘录、关于其文化程度、工龄的证明及其他有关个人权利的文件,免费提供给缔约另一方,无需译文。

  第三十一条 物品的出境和金钱的汇出
  本条约的规定及其执行不妨碍缔约双方各自执行其有关物品出境或金钱汇出的法律和规定。

  第三十二条 争议的解决
  有关解释和执行本条约所产生的争议,均应通过外交途径解决。

  第三十三条 补充和修改
  本条约经缔约双方协商可进行补充和修改。

             第五编 最后条款

  第三十四条 批准和生效
  本条约须经批准,批准书在北京互换。本条约自互换批准书之日起第三十日开始生效。

  第三十五条 终止
  本条约自缔约任何一方通过外交途径书面提出终止之日起六个月后失效,否则,本条约无限期有效。
  本条约于一九九六年七月四日在比什凯克签订,一式两份,每份均用中文、吉文和俄文写成,三种文本同等作准。如对本条约的解释发生分歧,以俄文文本为准。

    中华人民共和国代表     吉尔吉斯共和国代表
       钱其琛          奥冬巴耶娃
                    (外长)

浙江省人民代表大会常务委员会关于批准《宁波市人民代表大会常务委员会关于修改〈宁波市城市规划管理条例〉的决定》的决定

浙江省人大常委会


浙江省人民代表大会常务委员会关于批准《宁波市人民代表大会常务委员会关于修改〈宁波市城市规划管理条例〉的决定》的决定

(2006年7月28日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过)



  根据《中华人民共和国立法法》第六十三条第二款规定,浙江省第十届人民代表大会常务委员会第二十六次会议对宁波市第十二届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《宁波市人民代表大会常务委员会关于修改宁波市城市规划管理条例的决定》进行了审议,现决定予以批准,由宁波市人民代表大会常务委员会公布施行。


             英美银行破产法述评
                 --以银行特殊破产制度为中心

  内容提要: 银行业的特殊性、传统的公司破产程序的缺陷以及政治因素是银行特殊破产制度产生的重要原因,其中的政治因素系根源于银行业、监管机构与政治家们之间的利益博弈,同时,历次的金融危机也逐渐地推动这一制度的演进与发展。目前,世界各国适用该制度处置“问题银行”已成为各国银行破产立法的趋势。该制度不仅有利于保护银行的资产而且具有较好的实施效果,但是在一定程度上却削弱了市场机制对银行的约束、增加了银行的融资成本,而且程序方面的正义与公平性亦相对缺失。实践中,行政机关所主导的银行特殊破产程序,以行政重整为特色,从而弱化了法院、债权人以及债务人的地位。英国、美国的银行特殊破产制度各有利弊得失,我国应当在充分借鉴两国经验的基础上,进一步完善银行特殊破产制度的发起标准和适用范围,建立有效的机构间协调机制,并为银行利益相关方提供相应的救济。


  2007年至2008年的金融危机引发了全世界范围内的大量银行破产,这也促使各国对其银行破产法进行变革。银行破产制度包括普通银行破产制度和银行特殊破产制度。前者指银行破产适用公司破产规则。[1]而后者则为银行破产制定不同于公司破产的特殊规则和体系。金融危机后,实行银行特殊破产制度俨然成为各国的立法趋势。危机前,许多国家根据公司破产制度来处置银行破产问题。[2]危机后,部分原先实行普通银行破产制度的国家[3]也引入了银行特殊破产制度。从全球来看,英国和美国已成为实施银行特殊破产制度的典型国家,引导了银行破产制度的潮流。然而该制度亦有不足之处,其立法依据更存在诸多值得商榷之处。有鉴于此,本文以英美银行特殊破产制度为中心,分析银行特殊破产制度的成因、特点及实施效果,以期对中国正在制定中的银行破产条例提供参考。
  一 银行特殊破产制度的兴起
  银行特殊破产[4]制度有着悠久的历史,美国于19世纪初就出现了适用于银行的特殊破产规则。[5]当时自由主义经济理念的盛行使银行的特殊破产规则并没有得到相应的发展。1929年至1933年的经济大萧条后,美国制定了银行特殊破产制度,此后,许多国家纷纷引人银行特殊破产制度。银行业的特殊性以及破产可能引发的“系统性风险”被认为是引入该制度的重要原因。此外,公司破产制度的不足、政治家和监管机构的推动也促进了该制度的发展。
  (一)公司破产程序适用于银行破产之不足
  学者们认为普通的公司破产制度缺乏专业性、程序拖沓、难以遏制欺诈,从而无法有效应对银行破产问题。[6]普通公司破产制度由于缺乏足够的专业性而无法有效处置银行破产问题。公司破产管理人和清算人也难以承担银行破产的任务。[7]此外,公司破产程序下,存款人通常要经过漫长的等待才能重新获得资金,这削弱了存款保险的作用,存款人仍然有足够的动机去“挤兑”银行。英格兰银行甚至认为:普通破产程序增加了银行破产的损失。[8]
  另外,普通公司破产制度无法有效处置因其高管欺诈而导致的银行破产问题。实证研究表明,部分破产银行存在内幕交易或欺诈行为。[9]普通破产程序难以在早期阶段发现银行欺诈问题,如“巴林银行”和“国际商业信贷银行”的破产都涉及管理人员的欺诈。银行特殊破产制度使监管机构能快速地对内幕交易和欺诈行为作出反应,如美国最高法院1942年确立的杜梅原则(D’ Oench, Duhme)有效地遏制了内幕交易和欺诈行为。
  (二)政治家和监管机构的推动
  政治家和监管机构共同推动了银行特殊破产制度。实行特殊破产制度的国家,监管机构通常享有更大的权限;而实行普通公司破产制度的国家,监管机构的作用相对较小。公共选择理论为银行特殊破产制度的盛行提供了很好的分析视角。
  1.公共选择理论
  公共选择理论基于理性人自利的假设,将法律的制订作为利益集团博弈的结果。[10]该理论将“立法”类比为“商品”,出价最高的集团将获得这一“商品”。[11]利益集团通过外围活动影响立法,以便通过对其集团更为有利之规则。笔者认为,银行领域的利益集团主要包括监管机构、央行、存款保险人、社会公众、财政部以及被监管银行。[12]相比其他组织,监管机构和银行拥有信息和组织上的优势。当监管机构与银行的利益一致时,制订的银行法往往保障了银行家和监管机构的利益。[13]当二者存在利益冲突时,行动和组织更有效率的利益集团则在银行规制的角力中胜出。换言之,作为政府机构,监管机构比银行业更能达成统一行动。与普通银行法规则相比,银行业更难游说政治家制定与通过对其有利的破产规则。
  2.监管机构与政治家的利益驱动
  任何机构都趋向机构预算最大化、利益最大化。[14]监管机构和政治家也寻求从利益集团获得的政治支持实现最大化。政治家和银行监管机构的命运与银行业的稳定密切相关。政治家从银行业获得大量的竞选经费,并会因银行的破产遭受批评,进而导致选民的流失。监管机构也会因银行破产而引发的金融动荡和纳税人的损失而被问责。政治家以及监管机构将银行破产的原因归结为银行业的不稳健行为,强调制订特殊的破产规则以遏制银行业损害公共利益的行为。政治家和监管机构在制订银行破产规则上有着一致的利益:他们倾向于将银行破产的损失转嫁给第三方。
  历史上的金融危机改变了银行规制立法中的力量对比。金融繁荣期间,银行破产问题通常无法成为政治家关注的议题。而金融危机迫使国家动用大量公共资金来拯救银行。政治家倾向于对危机做出快速反应,以避免因公众指责而影响其政治命运。监管机构处于金融危机处置的最前沿,其掌握金融危机的扩散范围以及后果的相关信息。[15]危机时刻的监管机构通常承担着起草银行特殊破产规则的角色,这使得立法机关缺乏足够的时间和专业性来审查监管机构的草案。金融危机削弱了银行家的声誉和实力,也削弱了其在金融监管和破产规则制订中的作用。危机前,银行家能有效地“俘获”监管机构,监管规则能实现银行家的利益最大化。而危机通常扩张了监管机构的权力,如美国在19世纪80年代银行危机后则赋予监管机构“迅速干预的权限”;2009年的危机又促使国会在2010年通过了历史上最为严厉的《华尔街改革与消费者保护法》(Dodd-Frank Act, 2010 ),许多国家的金融法改革方案都呈现出此种趋势。监管机构开始有能力决定银行家的命运,银行却难以再“俘获”监管机构。
  二 银行特殊破产制度之特点
  银行特殊破产制度与公司破产制度有着明显差异,胡普克斯(E. H. Hupkes)教授将银行特殊破产制度的特殊性总结为破产发起标准和程序上的差异。[16]笔者认为,破产发起和程序的特殊性分类略显粗糙。总的来说,银行特殊破产制度的特殊性表现如下:
  (一)银行破产目标
  银行破产的目标是判断银行破产制度效果的重要标准,金融危机改变了人们对银行破产所要实现目标的看法。2007年金融危机前,许多学者认为银行破产目标与公司破产目标并没有明显差异。如胡普克斯教授和古德(R. M. Goode)教授认为:银行破产是为了拯救银行、保护公司资产;债权人之间合理分配财产;找出破产原因,追究相关责任人。[17]而国际货币基金组织(IMF)认为除了上述目标之外,应该兼顾社会整体利益,避免“系统性风险”。[18]金融危机后,国际货币基金组织修正了其对银行破产目标的陈述,认为银行破产为了维护金融体系稳定。[19]部分国家修正其银行破产法时吸收了这一目标,如英国2009年《银行法》规定:“银行破产主要为了加强金融体系稳定、保护公共信心、保护存款人和公共资金”。虽然英国认为上述目标不分优先次序,但相关机构显然将金融体系稳定作为了首要目标而忽视了保护债权人或债务人的利益这一目标。这将影响银行破产方案的选择,也通常会造成银行股东、高管和其他利益相关方的损失。
  (二)破产发起的特殊性
  1.发起标准的特殊性
  公司将“流动性”或“资产负债表”作为破产发起的标准,而银行主要适用“监管性”标准。由于存款保险制度的存在,适用公司破产标准将延迟对问题银行的处置,这将威胁到公共资金和金融体系的稳定。“监管性”标准之下,监管机构享有大量的自由裁量权,如银行的非审慎行为或违反监管指令都可能导致破产程序的发起,这对银行股东或高管有着巨大的震慑作用。
  2.发起人的特殊性
  债务人或债权人可以发起公司破产程序;而银行特殊破产制度则限制了债权人或者债务人在发起程序中的作用。美国、德国、卢森堡和奥地利等国甚至规定“只有银行监管机构才可以成为银行破产程序的发起人”。英国在2009年《银行法》通过之前,《公司破产法》(1986年)规定银行或债权人都可以发起破产程序。2009年《银行法》彻底排除了债权人和银行作为破产发起人的地位,而把这种角色赋予了金融服务局、英格兰银行和财政部。
  (三)适用行政重整程序
  适用行政重整程序是银行特殊破产制度的重要特征。[20]根据法院在重整程序中的作用,可以分为司法重整与行政重整程序,行政重整是与银行特殊破产制度相适应的程序。
  在美国的银行行政重整程序中,法院基本上并没有起到什么作用。英国银行破产法糅合了行政重整和司法重整的精华,其规定,进人破产程序之前,可适用“特殊处置机制”,相关机构可以直接对问题银行财产或股权实行转移、国有化等措施而无需法院同意;而在银行破产和管理时,法院则会有限度地介入,如颁发清算令和管理令。
  伍德(Philip R. Wood)教授认为,行政重整能维护市场信心和保护消费者。[21]公司重整程序之下,企业通常继续营业;而银行则不应在重整期间继续吸收存款,应该被取消执照。[22]市场信心对拯救问题银行有着重要意义,司法重整程序通常程序拖沓,容易削弱债权人和存款人的信心,进而影响重整的效果。而行政重整能够快速对危机进行反应,及时处置银行资产和债务,有利于保护消费者,避免危机的蔓延,因此行政重整在危机时比司法重整更为有效。
  行政重整更适合实现银行重整目标。公司重整为了增加公司的整体利益,以期能摆脱经济困境。[23]不成功的公司重整通常损害债权人和债务人的利益,主要涉及私人利益层面。而银行重整主要在于维护金融体系稳定,不成功的银行重整可能危及其他银行,产生系统性风险,银行重整更多涉及公共利益。司法重整更多关注债权人和债务人的利益,为相关方提供必要的保护,然而却削弱了监管机构对问题银行的控制;行政重整则简化了程序,虽不利于保护无担保债权人或债务人,但却更能维护金融体系稳定。
  (四)行政机关角色的强化
  1.行政机关的角色不同
  公司破产时,国家在破产程序中的作用并不明显,但国家却在银行特殊破产制度中扮演了重要角色。中央银行、财政部、存款保险公司和监管机构在银行特殊破产程序中各自扮演不同的角色。
  发起破产程序前,监管机构对银行进行干预,避免破产或提前发起破产程序;中央银行履行“最后贷款人”功能,为陷入暂时流动性困难的银行提供短期支持;财政部则在特定情形下,为金融市场提供流动性以避免金融体系崩溃。[24]破产程序中,监管机构承担了更多的职能:如美国联邦存款保险公司(FDIC)同时身兼存款保险人、监管人、清算人和管理人多重角色。在破产程序结束后,监管机构则履行其他职能,如追究破产银行董事的个人责任,其他相关方的民事或刑事责任。
  2.管理层地位的削弱
  公司破产时,债权人主要通过管理人对公司进行控制,管理层仍然可能控制企业,债权人的角色相对较弱。[25]银行破产时,管理层的地位通常得不到保障,监管机构任命的管理人将直接取代原先的管理层。如美国联邦存款保险公司可以在特定条件下,直接开除问题银行的管理层。银行特殊破产制度下,管理层的利益更容易遭受损害。此外,银行管理层比公司管理层所要履行的义务更为严格。在美国,银行董事更容易构成重大过失而承担个人责任;在瑞典,如银行董事没有及时向监管机构汇报银行状况,则可能因银行破产而承担个人责任;在特定情形下,银行股东也可能承担双重责任,上述情形构成了有限责任原则的例外。
  (五)抵销、担保规则的特殊性
  破产中的抵销可以降低风险、信贷成本和交易成本,确保部分债权人的债权的安全性。[26]然而抵销对于破产债务人的影响也是显而易见的,它降低了破产债务人所能获得的资金,可能使拯救公司的目的落空。此外,抵销甚至优先于有担保之债权,其作用相当于非公开的担保,这损害了其他债权人的权益,与公平分配债务人财产的原则相冲突。
  在银行破产程序中,当其他金融机构成为破产银行的债权人时,通常允许此类债权人与破产银行债务相互抵销。欧盟的《金融担保指令》和《金融机构破产和重整指令》规定了对破产银行的抵销权。抵销增加了银行参与跨国金融交易的安全性,避免了因抵销规则的差异,而使与破产银行的关联方利益陷人不确定之境地。更为重要的是,允许破产银行的抵销也起到了保护存款保险人和降低中央银行损失的作用。当中央银行履行“最后贷款人职能”时,由于被救助银行通常提供高质量的担保,允许抵销能够保护中央银行资金。而存款保险机构支付了保险金后,如果允许存款人与银行之间的相互抵销也将大大降低存款保险的风险。
  三 银行特殊破产制度之评价
  (一)银行特殊破产制度之优势
  与公司破产制度相比,银行特殊破产制度更有利于保护银行资产,并且程序便捷,更具有专业性。
  1.保护“问题银行”的资产
  “监管性”破产标准和监管机构排他性破产发起人的位置有利于保护银行资产。允许普通债权人发起破产程序,即便破产申请最终没有成功,也可能损害银行信誉和市场信心,导致银行“挤兑”。这不利于保护银行资产,将损害债权人的总体利益。有学者认为,即便允许债权人发起破产程序,因债权人相对分散,也难以采取一致行动。[27]债权人发起制度虽然有潜在的风险,但这种风险在现实中却难以发生,事实上,即便这种风险较小,一旦发生则将产生灾难性后果,应当通过立法消除此类隐患。
  2.快速处置问题银行
  银行资产具有高度的挥发性,其资产需要短时间内被处置或找到收购方。而公司破产程序下,司法机关参与过多,将导致程序上的拖延;而银行债权人众多,适用公司破产程序则会延缓对问题银行的处置。特殊破产制度赋予相关机构大量的权限,以便其对银行进行快速处置。如监管机构可以开除银行高管、任命管理人、接管人并对银行资产进行处置。监管机构对银行任命管理人或接管人时,法律规定可以不举行听证会。此外,特殊破产制度限制了司法机关的角色,法院对监管机构决定实行有限的司法审查。如美国的《联邦存款保险公司改进法》(FDICIA)就限制了司法审查的范围和时限。对法院的角色限制,使监管机构能快速对银行进行处置,此种速度上的优势对于维护金融体系稳定,处置金融危机优势较为明显。
  3.专业化